o návrhu na zápis změn do obchodního rejstříku, o odvolání navrhovatele proti usnesení Městského soudu v Praze č. j. B 17547/RD52/MSPH, Fj 510536/2021/MSPH ze dne 11. listopadu 2021

1. Usnesením shora uvedeného čísla a data soud prvního stupně v bodě I. výroku rozhodl takto: „V obchodním rejstříku vedeném u Městského soudu v Praze v oddílu B, vložce číslo [Anonymizováno]

se vymazává

Statutární orgán - představenstvo

Člen představenstva

[tituly před jménem] [Anonymizováno] dat. nar. [Anonymizováno], r.č. [RČ]

[adresa]

Den vzniku členství: 10. srpna 2011

Počet členů

1

Způsob jednání

Společnost zastupuje každý člen představenstva samostatně

Dozorčí rada

Člen dozorčí rady

[tituly před jménem] [Anonymizováno], dat. nar. [Anonymizováno], r.č. [RČ]

[adresa]

Den vzniku členství: 29. prosince 2011

Počet členů

1

se zapisuje

Předmět podnikání

Silniční motorová doprava - nákladní provozovaná vozidly nebo jízdními soupravami o největší povolené hmotnosti nepřesahující 3,5 tuny, jsou-li určeny k přepravě zvířat nebo věc, - osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu nejvýš 9 osob včetně řidiče

Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona

Obory činnosti:

Přípravné a dokončovací stavební práce, specializované stavební činnosti,

Zprostředkování obchodu a služeb.

Velkoobchod a maloobchod,

Zastavárenská činnost a maloobchod s použitým zbožím

Údržba motorových vozidel a jejich příslušenství

Ubytovací služby

Poskytování software, poradenství v oblasti informačních technologií, zpracování dat, hostingové a související činnosti a webové portály,

Nákup, prodej, správa a údržba nemovitostí

Pronájem a půjčování věcí movitých

Poradenská a konzultační činnost, zpracování odborných studií a posudků,

Reklamní činnost, marketing, mediální zastoupení,

Fotografické služby

Překladatelská a tlumočnická činnost

Služby v oblasti administrativní správy a služby organizačně hospodářské povahy

Správní rada

Počet členů

1

Způsob jednání

Společnost zastupuje každý člen správní rady samostatně.

Statutární orgán - představenstvo

U vymazávané osoby: [tituly před jménem] [Anonymizováno], dat. nar. [Anonymizováno], r.č. [RČ]

Den zániku členství: 10. srpna 2016

Dozorčí rada

U vymazávané osoby: [tituly před jménem] [Anonymizováno], dat. nar. [Anonymizováno], r.č. [RČ]

Den zániku členství: 29. prosince 2016

Den zápisu změny: Dnem nabytí právní moci.“

V bodě II. výroku soud rozhodl takto:

„Návrh ze dne 4.11.2011 se v části zápisu člena správní rady [tituly před jménem] [Anonymizováno] s datem vzniku členství a funkce 4.11.2021 zamítá.“

2. V odůvodnění rozhodnutí / odst. 1,2 / soud konstatoval, že dne 4.11.2021 došel soudu návrh na zápis změn do obchodního rejstříku. K návrhu bylo doloženo rozhodnutí jediného akcionáře ze dne 4.11.2021 NZ 2502/2021, N 1545/2021, N 1545/2021 o změně stanov a volbě člena správní rady [tituly před jménem] [Anonymizováno], čestné prohlášení správní rady a rejstřík trestů [tituly před jménem] [Anonymizováno], výpis z veřejné části živnostenského rejstříku, výpis ze živnostenského rejstříku, potvrzení o existenci zápisu v živnostenském rejstříku u osoby [Anonymizováno] - neexistence překážek provozování živnosti dle § 8 zákona č.455/1991 Sb., živnostenského zákona, ve znění pozdějších předpisů. V rejstříkovém spise se nachází usnesení Městského soudu v Praze ze dne 3. února 2021 č.j. MSPH 89 INS 10039/2015-B-58, které nabylo právní moci dne 19. února 2021, jímž bylo rozhodnuto o zrušení konkurzu na majetek dlužníka [tituly před jménem] [Anonymizováno] z důvodu, že pro uspokojení věřitelů je majetek dlužníka zcela nepostačující.“

3. Soud v odůvodnění rozhodnutí poté, co dále odkázal na právní úpravu, danou ustanovením § 46 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb., § 8 odst. 2, věta druhá a třetí živnostenského zákona uvedl v odstavci 5 odůvodnění, že úprava zakotvená v § 153 o.z. se pro obchodní korporace v případě, že úpadek dotčené osoby je řešen konkursem, nepoužije, neboť v tomto rozsahu její použití vylučuje právě ustanovení § 46 odst. 2 z.o.k., které je ustanovením speciálním.“

4. V dané souvislosti pak soud předestřel úvahu, že je plně na živnostenském úřadu, jak posoudí finanční situaci podnikatele a zda promine či nepromine překážku provozování živnosti, která podnikateli nastala, o čemž by měl rozhodnout ve správním řízení, aby jeho řízení bylo přezkoumatelné. Za takové rozhodnutí nelze považovat předložené potvrzení o neexistenci překážek provozování živnosti dle § 8 zákona č. 455/1991 Sb. „ Navíc takové rozhodnutí platí pouze pro vydání živnostenských oprávnění. Ust. § 46 odst. 1 z.o.k. neupravuje možnost prominutí překážka provozování živnosti.“

5. Soud učinil závěr o tom, že [tituly před jménem] [Anonymizováno] nesplňuje podmínky pro výkon funkce ve smyslu ustanovení § 46 odst. 1 z.o.k. a uvedl dále: „ Soud při svém rozhodování také vycházel z usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 11.6.2021, sp. zn. 14 Cmo 151/2021.“

6. V odstavci 10 odůvodnění rozhodnutí soudu prvního stupně se praví: „ Pro úplnost soud uvádí, že při vydávání tohoto usnesení / poslední den lhůty / zjistil, že dne 10.11.2021 v 20:45:05 hodin došlo soudu v elektronické podobě z datové schránky navrhovatele sdělení, kde je uvedeno, že [tituly před jménem] [Anonymizováno] splňuje všechny podmínky pro výkon člena statutárního orgánu obchodní korporace, rozhodnutí živnostenského úřadu o udělení koncese, rozhodnutí jediného společníka společnosti [Jméno navrhovatele]. s působností valné hromady. Soud se s tímto doručeným sdělením neztotožňuje s odkazem na výše uvedené a dále v akciové společnosti rozhoduje jediný akcionář v působnosti valné hromady nebo valná hromada, nikoliv jediný společník s podílem 100% na společnosti [Jméno navrhovatele].“

7. Proti usnesení soudu prvního stupně se navrhovatel včas odvolal a navrhoval zrušení rozhodnutí a vrácení věci soudu prvního stupně k dalšímu řízení, případně změnu rozhodnutí ve smyslu vyhovění v plném rozsahu návrhu ve znění jeho doplnění.

8. Navrhovatel za použití podrobné právní argumentace namítal, že u jednatele [tituly před jménem] [Anonymizováno], nepodnikající fyzické osoby, neprovozující živnost, osoby bez živnostenského oprávnění, nikdy nenastala skutečnost, která je překážkou provozování živnosti a [tituly před jménem] [Anonymizováno] nikdy nepřestal být bezúhonný ve smyslu zákona o živnostenském podnikání. [tituly před jménem] [Anonymizováno] nikdy nepřestal splňovat podmínky stanovené pro výkon funkce statutárního orgánu dle § 46 odst. 1 ZOK. Zapsaná osoba soudu doložila k jeho výzvě všechny požadované listiny, „ ostatně rejstříkový soud v napadeném usnesení ničeho o nedoložení požadovaných listin společností před vydáním napadeného usnesení nezmiňuje, ostatně v případě opaku by zajisté společnost k případnému doložení chybějících listin rejstříkový soud vyzval, tedy vydal příslušnou výzvu.“

9. V dané souvislosti odvolatel poukázal na skutečnost, že využil 20 denní zákonnou lhůtu a dne 10.11.2021podal „ Doplnění Návrhu na zápis změny zapsaných údajů do OR ze dne 4.11.2021 k č.j. B 17547/RD46/MSPH, č.j. Fj. 464387/2021/MSPH“, kdy v rámci zásady hospodárnosti a účelnosti řízení a zásady legitimního očekávání doložil soudu v textu Doplnění nad rámec požadovaných listin velké množství důkazů a doložil dalších 6 listinných důkazů, z nich 4 z nich soud nijak nezohlednil, nezohlednil ani řadu důkazů, obsažených v Doplnění.“

10. Odvolatel s odkazem na související judikaturu Ústavního soudu vyjádřil přesvědčení o tom, že soud nemohl bezdůvodně nezohlednit navržené důkazy, jež jsou v prospěch společnosti [Jméno navrhovatele]. a jejího člena správní rady.

11. Odvolatel namítá, že v Doplnění návrhu uváděl skutečnosti, jež soud vůbec nezohlednil, a sice, že [tituly před jménem] [Anonymizováno] je plně způsobilý k právním úkonům, což soud nerozporoval, dále uváděl, že splňuje podmínky provozování živnosti podle § 6 zákona č. 455/1991 Sb., nenastala u něj skutečnost, jež je překážkou provozování živnosti dle § 8 téhož zákona, není u něj dána překážka výkonu funkce člena představenstva ve společnosti dle § 46, odst.2 zákona č.90/2012 Sb.

12. Odvolatel zdůraznil, že [tituly před jménem] [Anonymizováno] prošel konkurzem jako fyzická osoba nepodnikající, na niž se účinky živnostenského zákona nevztahují, „ protože se jedná o veřejnoprávní normu týkající se pouze fyzických osob podnikajících a právnických osob, nikoliv osob fyzických bez živnostenského oprávnění. Soud odkazuje na usnesení Městského soudu v Praze č.j. MSPH 89 INS 10039/2015-B-58 ze dne 3. února 2021, jímž bylo rozhodnuto o zrušení konkurzu na majetek dlužníka [tituly před jménem] [Anonymizováno] z důvodu, že pro uspokojení věřitelů je majetek dlužníka zcela nepostačující. V této souvislosti odvolatel namítá, že z usnesení se nepodává, že právní mocí tohoto usnesení vznikla, vytvořila se překážka provozování živnosti. V okamžiku zahájení insolvenčního řízení ani v době podání odvolání nemá [tituly před jménem] [Anonymizováno] žádné živnostenské oprávnění a žádnou živnost neprovozoval, neprovozuje a ani neskončil v konkurzu se svým podnikáním. I Ministerstvo spravedlnosti potvrdilo, že „ rozhodování o tom, zda osoba splnila podmínky pro vznik živnostenského oprávnění / včetně absence překážek provozování živnosti podle § 8 ŽivZák/ spadá do pravomoci živnostenských úřadů. A tedy pokud odbor živnostenský Městské části Prahy 19 žádnou překážku provozování živnosti dle § 8, odst. 2 ŽZ ke dni 17.5.2021 u fyzické osoby [tituly před jménem] [Anonymizováno] neeviduje / vyjádření č. 0216/21/ŽO/Ža / nemůže tato překážka provozování živnosti ani existovat. Dalším důkazem o absenci překážky provozování živnosti dle § 8 ŽZ u osoby jednatele [tituly před jménem] [Anonymizováno] je skutečnost, že příslušný odbor živnostenský Městské části [adresa] vydal dne 13.5.2021 Rozhodnutí o udělení koncese č.j. 21/0227/ŽO/Tou pro zapsanou osobu společnost [právnická osoba]., zastoupenou členem představenstva [tituly před jménem] [adresa], jenž nemá žádnou překážku provozování živnosti ani dle § 8 odst. 1,2 ŽZ ani dle §8 ŽZ, jinak by k udělení koncese nemohlo ze strany příslušného živnostenského úřadu dojít.

13. Dále odvolatel argumentoval stanoviskem Ministerstva průmyslu a obchodu ze dne 5.11.2021, MPO 623251/2021, PID MIPOX03T87TS, kdy cituje: „Pokud se jedná o fyzickou osobu nepodnikající, která ani v minulosti nikdy nepodnikala ani jako podnikatel - fyzická osoba, ani jako člen statutárního orgánu právnické osoby / tak této osobě nemůže vzniknout překážka dle ustanovení § 8 živnostenského zákona a tudíž taková překážka nemůže být nikde evidována .“

14. Z dalších citovaných pasáží je zřejmé, že v stanovisku je doplněno, že osoby, které dosud nikdy nebyly živnostníky, nejsou v živnostenském rejstříku evidovány.

15. Dále odvolatel uváděl, že živnostenský zákon ale ani zákon o obchodních korporacích / a to ani v ust. § 46 odst. 1 či 2 / nepřikazuje členům statutárního orgánu obchodní společnosti splňovat shodné podmínky k výkonu funkce člena statutárního orgánu, jako musí splňovat osoba, která chce vykonávat živnost dle živnostenského zákona. [tituly před jménem] [Anonymizováno] nikdy nepřestal splňovat podmínky pro výkon funkce statutárního orgánu a není u něj dána překážka výkonu funkce člena představenstva ve společnosti dle § 46, odst. 2 zákona č. 90/2012 Sb. S odkazem na dikci ustanovení § 46 odst. 2 ZOK a § 153 NOZ, odvolatel dokládá splnění notifikační povinnosti [tituly před jménem] [Anonymizováno] ze dne 3.2.2021 předem a „ Rozhodnutí jediného společníka společnosti při výkonu působnosti valné hromady - [Anonymizováno] ze dne 3.2.2021“. Tím dle odvolatele prokazatelně odpadla případná, jak doloženo neexistující/ překážka pro člena statutárního orgánu - pro výkon funkce statutárního orgánu [tituly před jménem] [Anonymizováno], dat. nar. [Anonymizováno].

16. S odkazem na ustanovení § 46 odst. 2 zákona č.90/2012 Sb. ve spojení s ustanovením § 153 odst.2 zákona č.89/2012 Sb. odvolatel uvedl, že za právně nesprávnou a neústavní aplikaci zákona, učiněnou soudem, považuje výklad, že osoba, jež splní svou notifikační povinnost, nemůže být ve funkci nejvyšším orgánem udržena.

17. Dále odvolatel soudu vytýkal, že nijak nezohlednil důkazy, týkající se bezúhonnosti [tituly před jménem] [Anonymizováno]. A namítal dále, že rejstříkový soud nemůže polemizovat s potvrzením, jenž vydal živnostenský úřad na žádost [tituly před jménem] [Anonymizováno] č.j. 21/0471/ŽO/Tou /, a vyjadřovat se k absenci překážek provozování živnosti, neboť k tomu nemá pravomoc. Dané potvrzení / o neexistenci překážky provozování živnosti /vydal živnostenský odbor na základě žádosti dle § 60 odst.2, písm. l/ ve spojení s § 60 odst. 5 písm. d/ zákona č. 455/1991 Sb. Ingerence rejstříkového soudu do správního řízení je nepřípadná.

18. V rámci své argumentace poukázal odvolatel rovněž na stanovisko, vyplývající z komentáře k Zákonu o obchodních korporací, kde se poukazuje na skutečnost, že živnost nemůže provozovat osoba, na jejíž majetek byl prohlášen konkurs.

19. Dále odvolatel namítal, že v návrhu ani jeho doplnění netvrdil, že ustanovení § 46 odst. 1 ZOK upravuje možnost prominutí překážky provozování živnosti „ Společnost doložila velké množství důkazů, které soud při svém rozhodování nijak nezohlednil a zřejmě se s jejich obsahem ani neseznámil, protože jinak by netvrdil to, o tvrdí. Stačilo se seznámit aspoň se dvěma předloženými důkazy Potvrzení Úřadu Městské části Praha 19, odbor živnostenský ze dne 2.11.2021, č.j. 21/O471/ŽO/Tou o neexistenci překážky provozování živnosti dle § 8 ŽZ u osoby [tituly před jménem] [Anonymizováno], 16.8.1977 v živnostenském rejstříku také Vyjádření Úřadu Městské části Praha 19, odbor živnostenský ze dne 17.5.2021m č. 0216/21/ŽO/Ža o neexistenci překážky provozování živnosti ani dle ust. § 8 odst. 1 ŽZ, ani dle § 8 odst. 2 ŽZ. Když něco není nebo neexistuje, není třeba to promíjet.“

20. Odvolatel rovněž namítal, že pokud soud uvedl: „ Z výše uvedených skutečností vyplývá, že [tituly před jménem] [Anonymizováno] nesplňuje podmínky pro výkon funkce ve smyslu § 46 odst. 1 z.o.k., a proto soud rozhodl, jak je ve výroku II. tohoto usnesení uvedeno.“, tak z napadeného usnesení není seznatelné, o jaké konkrétní skutečnosti se má jednat, když takové skutečnosti dle odvolatele v usnesení absentují. S odkazem na související judikaturu Nejvyššího soudu ČR a Ústavního soudu ČR odvolatel vyjádřil přesvědčení o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí. Odvolatel uvedl: „Společnost doložila více než 12 důkazů / viz Návrh ze dne 4.11.2021 a Doplnění návrhu ze dne 10.11.2021 / prokazujících, že osoba [tituly před jménem] [Anonymizováno] je bezúhonná dle zákona o živnostenském podnikání a že u ní není překážka provozování živnosti dle § 8 ŽZ a že splňuje podmínky pro výkon funkce ve smyslu § 46 odst. 1,2 ZOK / blíže viz důkazy /, nicméně soud tyto důkazy nikterak nezohlednil, v usnesení je necitoval, nijak se s nimi nevypořádal, ani neuvedl, proč tak neučinil, skutkový stav neověřil dostatečně pečlivě a rozhodl v podstatě v rozporu s přeloženými důkazy společnosti nesprávně, bez opory v důkazech, v rozporu se zásadou legitimního očekávání, v rozporu se zápisy ve veřejných rejstřících a navíc v napadeném usnesení tvrdí nepravdivé skutečnosti.“

21. Dále odvolatel namítal, že pokud soud uvedl, že vycházel z usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 11.6.2021, sp. zn. 14 Cmo 151/2021, tak by bylo žádoucí a seriózní uvést, že dané rozhodnutí bylo napadeno řádnými a mimořádnými opravnými prostředky /žaloba pro zmatečnost, žaloba o obnovu řízení, řízení o návrhu dle ustanovení § 101 odst. 2 zákona č. 304/2013 Sb. /

22. Dále odvolatel odkázal na znění odstavce 10 odůvodnění, kde soud hovoří o tom, že v akciové společnosti rozhoduje jediný akcionář v působnosti valné hromady nebo valná hromada, nikoliv jediný společník s podílem 100% na společnosti [Jméno navrhovatele]. V této souvislosti odvolatel namítal, že „ označení jediného společníka s podílem 100% na společnosti je to samé jako označení jediného podílníka se 100% na společnosti a odpovídá označení jediného 100% akcionáře. I 100% akcionář má svůj 100% podíl na společnosti, vyjádřený 100 % akcií. Vždy se jedná o tutéž osobu, kde není možná záměna, jež projevila svoji jasnou vůli obsahem listiny.“ V dané souvislosti odvolatel odkázal na závěry ve vztahu k výkladu právního jednání, jež vyplývající z odůvodnění rozsudku Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 21 Cdo 5281/2016 ze dne 25. dubna 2017. Poukázal rovněž na odůvodnění rozhodnutí Vrchního soudu ČR sp, zn. 14 Cmo 221/2017.

23. Dále se odvolatel dovolával judikatury Ústavního soudu ČR, z níž vysvítá princip právní jistoty.

24. Odvolací soud přezkoumal usnesení soudu prvního stupně v napadeném rozsahu a řízení, které předcházelo jeho vydání podle ust. §§ 212, 212a o.s.ř., bez provedení jednání / § 214 odst. 2 písm. d/ o.s.ř. / a dospěl k závěru o nedůvodnosti odvolání. Podle obsahu odvolání je zřejmé, že navrhovatel se odvolává proti bodu II. výroku, jímž byla zamítnut návrh v rozsahu, týkající se zápisu člena správní rady [tituly před jménem] [Anonymizováno] se dnem vzniku funkce 4.11.2021.

25. Podle ustanovení § 19 zákona č. 304/2013 Sb. návrh na zápis musí být doložen listinami o skutečnostech, které mají být do veřejného rejstříku zapsány, a listinami, které se zakládají do sbírky listin v souvislosti s tímto zápisem.

26. Podle ustanovení § 155 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb. byl-li členem voleného orgánu povolán ten, kdo k tomu není podle zákona způsobilý, hledí se na jeho povolání do funkce, jako by se nestalo. Ztratí-li člen voleného orgánu po svém povolání do funkce zákonnou způsobilost být členem voleného orgánu, jeho funkce zaniká, zánik funkce právnické osobě oznámí bez zbytečného odkladu.

27. Podle ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb. osoba, která je členem orgánu a je do funkce volena, jmenována či jinak povolávána / dále jen člen voleného orgánu“ / musí být také bezúhonná podle zákona o živnostenském podnikání a nesmí u ní existovat překážka provozování živnosti.

28. Podle ustanovení § 6 zákona č. 455/1991 Sb. všeobecnými podmínkami provozování živnosti fyzickými osobami, pokud tento zákon nestanoví jinak, jsou a/ plná svéprávnost, kterou lze nahradit přivolením soudu k souhlasu zákonného zástupce nezletilého k samostatnému provozování podnikatelské činnosti, a b/ bezúhonnost. / odst. 1/. Za bezúhonnou se pro účely tohoto zákona nepovažuje osoba, která byla pravomocně odsouzena pro trestný čin spáchaný úmyslně, jestliže byl tento trestný čin spáchán v souvislosti s podnikáním, anebo s předmětem podnikání, o který žádá nebo který ohlašuje, pokud se na ni nehledí, jako by nebyla odsouzena. / odst. 2 /.

29. Z odstavce 3 daného zákonného ustanovení pak vyplývá, že bezúhonnost se u občanů České republiky prokazuje výpisem z evidence Rejstříků trestů.

30. Možno konstatovat, že svéprávnost [tituly před jménem] [Anonymizováno] v řízení nijak nebyla zpochybněna, a pokud jde o jeho bezúhonnost, tuto navrhovatel k návrhu doložil Výpisem z evidence rejstříku trestů fyzických osob, z něhož vyplývá, že ve vztahu k [tituly před jménem] [Anonymizováno] / s identifikačními údaji tam obsaženými / „ nejsou žádné informace o odsouzení dotyčné osoby.“

31. A v daném směru lze doplnit, že na případné absenci podmínek ve smyslu ustanovení § 6 odst. 1 zákona č. 455/1991 Sb., / jež ani není dána /, soud prvního stupně své rozhodnutí nepostavil.

32. Podle ustanovení § 8 zákona č. 455/1991 Sb. / Překážky provozování živnosti / „živnost nemůže provozovat fyzická nebo právnická osoba, na jejíž majetek byl prohlášen konkurs ode dne a/ prodeje závodu jedinou smlouvou v rámci zpeněžení majetkové podstaty, b/ nabytí právní moci rozhodnutí, kterým soud ukončil provozování závodu nebo ode dne určeného v tomto rozhodnutí jako den ukončení provozování závodu. / odst. 1/. Živnost nemůže provozovat fyzická nebo právnická osoba, a to po dobu 3 let od právní moci rozhodnutí o zamítnutí insolvenčního návrhu proto, že majetek dlužníka nebude postačovat k úhradě nákladů insolvenčního řízení, nebo od právní moci rozhodnutí o zastavení insolvenčního řízení z důvodu, že pro uspokojení věřitelů je majetek dlužníka zcela nepostačující. Živnost dále nemůže provozovat fyzická nebo právnická osoba, a to po dobu 3 let od právní moci rozhodnutí o zrušení konkursu proto, že majetek dlužníka je zcela nepostačující pro uspokojení věřitelů. Byl-li konkurs zrušen z jiného důvodu, překážka provozování živnosti uvedená v odstavci odpadá právní mocí rozhodnutí o zrušení konkursu. Živnostenský úřad může prominout překážku uvedenou ve větě první nebo druhé, jestliže dlužník prokáže, že u něho jsou splněny předpoklady pro řádné plnění povinností při podnikání a pro řádné plnění finančních závazků. / odst. 2/.“

33. V dané souvislosti lze poukázat na komentář k ustanovení § 46 zákona č. 90/2012 Sb. / Zákon o obchodních korporacích, 3. vydání, 2020, s. 147-153, B.Havel, I.Štenglová. Zdroj: Beck- on line/, kde si autoři zamýšleli nad tuto otázkou „ Lze považovat za diskusní, jaký vliv má na způsobilost k výkonu funkce to, že živnostenský úřad promine překážku podle § 8 odst. 2 věty první a druhé, jestliže dlužník prokáže, že u něho jsou splněny předpoklady pro řádné plnění povinností při podnikání a pro řádné plnění finančních závazků. Přikláníme se k názoru, že odpadne-li takto překážka provozování živnosti, odpadne i překážka výkonu funkce.“

34. Odvolací soud dále konstatuje, že pro poměry dané věci plynou z ustanovení § 8 odst. 2 zákona č. 455/1991 Sb. tyto závěry: Je dána překážka provozování živnosti na základě skutečnosti, že usnesením č.j. Č.d. MSPH 89/INS 10039/2015-B-58 ze dne 3.února 2021 Městský soud v Praze rozhodl o zrušení konkursu na majetek dlužníka [tituly před jménem] [Anonymizováno], narozeného [Anonymizováno], [adresa] z důvodu, že pro uspokojení věřitelů je majetek dlužníka zcela nepostačující.

35. Dále z dikce daného ustanovení vyplývá, že prominutí překážky provozování živnosti živnostenským úřadem by přicházelo obecně vzato v úvahu tehdy, pokud že by šlo o podnikání ve smyslu živnostenského zákona, realizované [tituly před jménem] [Anonymizováno]. [právnická osoba] závěr svědčí formulace: „ … jestliže dlužník prokáže, že u něho jsou splněny předpoklady pro řádné plnění povinností při podnikání…“ Taková situace zde není dána.

36. Pokud navrhovatel argumentuje tím, že [tituly před jménem] [Anonymizováno] v rozhodném období nedisponoval žádným živnostenským oprávněním a nevykonával podnikatelskou činnost, a proto se na něj živnostenský zákon nevztahuje, tak je třeba říci, že na předpoklady pro výkon funkce člena správní rady / a dalších funkcí/, dopadá dikce ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb.. Jinak řečeno: na [tituly před jménem] [Anonymizováno] se vztahuje ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb., které podmínky výkonu funkce definuje odkazem na vymezení, dané živnostenským zákonem. Tedy podmínky výkonu funkce, jež jsou stanoveny v ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb., jsou definovány odkazem na jiný zákon. A z dikce ustanovení § 46 odst. 1 zákona č.90/2012 Sb. rozhodně nevyplývá, že nesmí existovat překážka provozování živnosti / jak je vymezena - definována živnostenským zákonem /, jen u osoby, která živnost provozuje, respektive disponuje živnostenským oprávněním /.

37. Dále je odvolatelem v odvolacím řízení nastolena otázka notifikace ve smyslu ustanovení § 153 odst. 1 zákona č.89/2012 Sb.

38. V předmětném zákonném ustanovení je stanoveno: „ Osoba, jejíž úpadek byl osvědčen, se může stát členem voleného orgánu, oznámila-li to předem tomu, kdo ji do funkce povolává, to neplatí, pokud od skončení insolvenčního řízení uplynuly alespoň tři roky.“

39. Rovněž lze odkázat na dikci ustanovení § 46 odst. 2 zákona č. 90/2012 Sb. / jíž se odvolatel také dovolává /, kde je stanoveno: „Kdo se má stát členem orgánu obchodní korporace, předem zakladatele nebo obchodní korporaci informuje, zda ohledně jeho majetku nebo majetku obchodní korporace, v níž působí nebo působil v posledních třech letech jako člen orgánu, bylo vedeno insolvenční řízení podle jiného právního předpisu nebo řízení podle § 63 tohoto zákona nebo zda u něho není dána překážka výkonu funkce.“

40. Odvolací soud v dané souvislosti odkazuje na výše popsanou komentářovou literaturu, z níž k komentáře k ustanovení § 46 zákona č. 90/2012 Sb. cituje: „Lze považovat za sporné, zda, popřípadě do jaké míry, lze pro obchodní korporace využít úpravu § 153 ObčZ. Podle této úpravy se může stát osoba, jejíž úpadek byl osvědčen, členem voleného orgánu právnické osoby, oznámila-li to předem tomu, kdo ji do funkce povolává; to neplatí, pokud od skončení insolvenčního řízení uplynuly alespoň tři roky (§ 153 odst. 1 ObčZ). Byl-li osvědčen úpadek osoby, která je členem voleného orgánu, oznámí to tato osoba bez zbytečného odkladu tomu, kdo ji do funkce povolal (§ 153 odst. 2 ObčZ). Nedošlo-li k oznámení, může se domáhat každý, kdo na tom má právní zájem, aby člena voleného orgánu z funkce odvolal soud. To neplatí, rozhodl-li ten, kdo člena voleného orgánu povolal, poté, co se o osvědčení úpadku této osoby dozvěděl, že má ve funkci setrvat (§ 153 odst. 3 ObčZ). Jsme názoru, že úprava začleněná do § 153 odst. 1, 2 ObčZ se pro obchodní korporace nepoužije, je-li úpadek dotčené osoby řešen konkursem, neboť v tomto rozsahu její použití vylučuje § 46 odst. 1, 2, jako ustanovení speciální. Ustanovení § 153 odst. 3 ObčZ pak lze na obchodní korporace aplikovat tehdy, byla-li do funkce člena voleného orgánu povolána osoba, jejíž úpadek byl osvědčen, avšak není řešen konkursem; předpokladem je, že dotčená osoba nesplnila oznamovací povinnost dle § 153 odst. 1 anebo 2 Obč.“

41. Odvolací soud se ztotožňuje se závěrem, z citované pasáže komentáře vysvítajícím, a sice, že pokud byl osvědčen úpadek osoby, jež se má stát členem voleného orgánu, může se tato osoba tímto členem stát, oznámí-li uvedenou skutečnost předem tomu, kdo ji do funkce povolává, to za předpokladu, že úpadek nebyl řešen konkursem. V daném případě ovšem úpadek konkursem řešen byl, byť nakonec došlo k jeho zrušení ze shora popsaných důvodů. Jinak řečeno: notifikace v dané věci nepostačuje k tomu, aby se [tituly před jménem] [Anonymizováno] mohl stát členem voleného orgánu.

42. Dále, soud prvního stupně poukazoval na usnesení Vrchního soudu v Praze sp. zn. 14 Cmo 151/2021 ze dne 11.6.2021, z něhož ve svém rozhodování rovněž vycházel / odst. 9 odůvodnění /. Odvolací soud v daném směru uvádí, že obsahem odůvodnění rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, na něž odvolatel odkazuje, jsou teze, jež svým vyzněním korespondují se závěry odvolacího soudu v nyní posuzované věci.

43. Jednak v odstavci 23 odůvodnění se mimo jiné praví: „Z obsahu rejstříkového spisu, zejména pak usnesení Městského soudu v Praze ze dne 3. února 2021, č. j. MSPH 89 INS 10039/2015-B-58, které nabylo právní moci dne 19. února 2021, se podává, že mj. bylo tímto usnesením rozhodnuto o zrušení konkurzu na majetek dlužníka [tituly před jménem] [Anonymizováno] z důvodu, že pro uspokojení věřitelů je majetek dlužníka zcela nepostačující.“

44. V odstavci 27 odůvodnění je uvedeno: „Je třeba zdůraznit, že každá osoba zastupující společnost musí být svéprávná (§ 152 odst. 2 o. z.). K tomu je však nezbytné dodat, že ustanovení § 152 odst. 2 o. z., obsahuje pouze základní podmínku pro výkon funkce člena voleného orgánu. Zákon o obchodních korporacích v § 46 stanoví nad rámec uvedené základní podmínky svéprávnosti další podmínky, které musí člen voleného orgánu obchodní korporace splňovat, aby mohl vykonávat svou funkci. Jednou z těchto podmínek je i bezúhonnost ve smyslu živnostenského zákona, jakož i absence překážky provozování živnosti. Ustanovení občanského zákoníku jsou v tomto případě obecnými ustanoveními ve vztahu k ustanovením zákona o obchodních korporacích /jde o vylučující vztah zákona zvláštního a obecného/. Úprava zakotvená v § 153 o. z. se tak pro obchodní korporace v případě, že úpadek dotčené osoby je řešen konkursem nepoužije, neboť v tomto rozsahu její použití vylučuje právě ustanovení § 46 odst. 2 z. o. k., které je ustanovením speciálním (srov. Štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., Šuk, P.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 137 a násl./. Pro věc je proto nerozhodné, zda [tituly před jménem] [Anonymizováno], jehož úpadek byl osvědčen, tuto skutečnost oznámil tomu, kdo jej do funkce povolal, ať již dle §153 odst. 1 nebo 2 o. z.“

45. Shrnuto: Pokud soud návrh v rozsahu, jak o něm rozhodoval v bodě II. výroku, zamítl, když shledal překážku provozování živnosti, jejíž absence je jednou z podmínek, daných ustanovením § 46 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb., nelze tomuto postupu vytknout pochybení.

46. K odůvodnění rozhodnutí soudu prvního stupně odvolací soud nicméně pro úplnost uvádí, že v obchodním rejstříku je jako jediný akcionář zapsána [Anonymizováno], narozená dne [adresa]. Pokud je předkládána listina, označená jako „ Rozhodnutí jediného společníka společnosti s působností valné hromady“ s údajem [Anonymizováno] / s jejími dalšími shodnými identifikačními údaji /, jako jediným společníkem s podílem 100% na společnosti [Jméno navrhovatele]. IČO [IČO navrhovatele] s sídle [adresa], tak by bylo v duchu judikatury Ústavního soudu přepjatým formalismem, pokud by soud uzavřel, že nešlo o rozhodnutí [Anonymizováno] coby jediného akcionáře v působnosti valné hromady. Je evidentní, že [Anonymizováno] disponuje 100% majetkovou účastí v účastníkovi. A rozhodla coby 100% akcionář bez ohledu na to, že se označila jako jediný, / tedy 100% / společník.

47. Ovšem, přestože lze přisvědčit odvolateli v daném směru, a [Anonymizováno] rozhodovala jako jediný akcionář, nemá tato skutečnost na správnost rozhodnutí soudu prvního stupně žádný dopad.

48. Odvolací soud rozhodnutí soudu prvního stupně podle ustanovení § 219 o.s.ř. jako ve výroku věcně správné potvrdil.