o zaplacení 306 583 Kč s příslušenstvím a o 2 400 Kč s příslušenstvím, o odvolání žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Plzni ze dne 23. října 2020 č. j. 44 Cm 56/2017-867

1. Napadeným rozsudkem bylo rozhodnuto o povinnosti žalovaného k zaplacení 306 583 Kč s 8,05% úrokem z prodlení z této částky od 21. 4. 2017 do zaplacení a dále o povinnosti zaplatit 2 400 Kč (výrok I. rozsudku). Žalovanému byla uložena povinnost k náhradě nákladů řízení žalobkyně ve výši 263 873,50 Kč a povinnost k náhradě nákladů státu ve výši 3 290 Kč (výrok II. a III. rozsudku).

2. Podle žalobních tvrzení se nárok žalobkyně sestává z částky 175 609 Kč s úrokem z prodlení 8,05 % od 21. 4. 2017 do zaplacení (po částečném zpětvzetí žaloby ohledně části úroku z prodlení) z důvodu odškodnění klientky [Anonymizováno] a z částky 130 974 Kč s úrokem z prodlení 8,05 % od 21. 4. 2017 (po částečném zpětvzetí žaloby ohledně části úroku z prodlení)z důvodu odškodnění klientky [Anonymizováno]. Dále zaplacení částky 2 400 Kč (2x 1 200 Kč) podle § 3 nařízení vlády č. 351/2013 Sb.

3. Žaloby v případě obou jmenovaných jsou odůvodněny shodně. Žalobkyně tvrdí, že žalovaný jako vázaný zástupce činný pro žalobkyni, která je investičním zprostředkovatelem, uzavřel s výše uvedenými klientkami a obchodním partnerem žalobkyně, společností [Anonymizováno]. (dále [Anonymizováno]), jejímž právním nástupcem je společnost [Anonymizováno], smlouvy o podmínkách pro koupi a odkup podílových listů investičních fondů společnosti [Anonymizováno]. Na základě uvedených smluv se [Anonymizováno] zavázala k pravidelným měsíčním investicím ve výši 25 000 Kč a [Anonymizováno] ve výši 15 000 Kč. Výše investičního limitu byla stanovena částkami 7,2 mil. Kč a 2,7 mil. Kč. Vstupní poplatek činil 175 609 Kč a 130 974 Kč. U klientky [Anonymizováno] došlo s účinností od 18. 6. 2013 k navýšení investice z 15 000 Kč na 30 000 Kč. V záznamech o schůzce žalovaný neučinil žádnou zmínku o investiční smlouvě, kterou měly klientky uzavřenou se společností [Anonymizováno] [Anonymizováno]. a se společností [Anonymizováno]

4. Pochybení žalované spatřuje žalobkyně v tom, že zprostředkování uzavření předmětných smluv nemělo pro klientky žádný ekonomický význam oproti stavu před jejich uzavřením. Konkrétně pochybení spatřuje žalobkyně pak v tom, že v době uzavření smluv mohla [Anonymizováno] investovat prostřednictvím investičních smluv, které měla uzavřené v té době se společností [právnická osoba]. (smlouva č. [Anonymizováno] ze dne 14. 11. 2007, č. [Anonymizováno] ze dne 16. 7. 2012, č. [Anonymizováno] ze dne 5. 2. 2013), jejichž předmětem byly investice do podílových fondů a dále mohla investovat též prostřednictvím smlouvy investičního životního pojištění uzavřené se společností [Anonymizováno] (č. [Anonymizováno] ze dne 14. 11. 2017, č. [Anonymizováno] ze dne 8. 1. 2008). Klientka [Anonymizováno] mohla rovněž investovat prostřednictvím investiční smlouvy uzavřené se společností [Anonymizováno] (č. [Anonymizováno] ze dne 3. 5. 2019) jejímž předmětem byla investice do podílových fondů a dále mohla investovat též prostřednictvím smlouvy investičního životního pojištění uzavřené se společností [Anonymizováno], uzavřené se společností [Anonymizováno] (č. [Anonymizováno] ze dne 1. 2. 2017). Oběma klientkám v důsledku jednání žalovaného tak vznikla škoda v důsledku zaplaceného vstupního poplatku na nových investičních smlouvách, které by klientky nemusely hradit, kdyby pokračovaly v investicích již na základě dříve uzavřených smluv. Uzavření dřívějších smluv přitom zprostředkoval sám žalovaný, který byl činný u společnosti [Anonymizováno]. Žalobkyně neměla informace o uzavření těchto smluv k dispozici, do doby uplatnění stížností. [Anonymizováno] tak učinila dne 20. 4. 2016 a [Anonymizováno] dne 15. 4. 2016. Žalobkyně z obsahu stížností zjistila, že docházelo na základě doporučení žalovaného k převodům prostředků investovaných prostřednictvím dříve uzavřených smluv na smlouvu o podmínkách pro koupi a odkup podílových fondů se společností [Anonymizováno], neboť příjmy klientek neumožňovaly pravidelně hradit sjednané měsíční platby a současně vyplynulo, že investice do totožných fondů mohly být realizovány i z dříve uzavřených smluv. U dříve uzavřených smluv měly klientky ([Anonymizováno]) předplaceny smluvní poplatky, přičemž k dosažení výše investic nedošlo, neboť žalovaný jim doporučil uzavření smlouvy o podmínkách pro koupi a odkup podílových se společností [Anonymizováno]. Obě klientky tak mohly dále investovat bez potřeby úhrady dalších zbytečných vstupních poplatků. V rámci stížností klientek byl žalovaný vyzván k úhradě škody ve výši vstupních poplatků, a to u [Anonymizováno] ve výši 175 609 Kč a u [Anonymizováno] ve výši 130 974 Kč. Obě klientky shodně potvrdily, že nikdy uzavření nových smluv neiniciovaly, že se tak stalo na základě aktivity žalovaného. Klientky se následně obrátily na finančního arbitra. V rámci řízení před finančním arbitrem žalobkyně klientky odškodnila na základě sjednaných dohod o narovnání a řízení před finančním arbitrem tak byla zastavena. K náhradě klientek byla žalobkyně povinna podle § 32a odst. 5 zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, v platném znění (dále jen [Anonymizováno]), podle něhož odpovídá investiční zprostředkovatel i za pochybení vázaných zástupců. Z tohoto důvodu uplatňuje žalobkyně náhradu vůči žalovanému. Žalobkyně se zároveň domáhá úhrady nákladů spojených s uplatněním pohledávek podle nařízení vlády č. 351/2013 Sb., v částce 2x 1 200 Kč.

5. Žalovaný s žalobou nesouhlasil. Uvedl, že byl pro žalobkyni činný jako vázaný zástupce s oprávněním k činnosti podle § 4 odst. 2 písm. A) ZPKT. Takto zprostředkoval pro žalobkyni, mimo jiné i uzavření smluv o podmínkách pro koupi a odkup podílových listů uvedených v žalobě. Vstupní poplatek, který jsou klienti povinni hradit na základě smlouvy o podmínkách o koupi a odkupu podílových listů, je stanoven předem a žalovaný jako vázaný zástupce jej nemůže žádným způsobem ovlivnit co do existence ani výše. Výběr investičního produktu i výše měsíční splátky byly zcela na klientech, kterým žalovaný charakter vstupního poplatku řádně vysvětlil. Vstupní poplatek netvoří součást naspořené částky a je využit jako provize za zprostředkování smlouvy. Investiční modelaci obdržely klientky před podpisem smluv (pravidelné investování). Žalobkyně, po obdržení dokumentů ohledně uzavřených smluv, nevznesla vůči žalovanému žádné výhrady. Při jednání s klienty žalovaný žádnou povinnost neporušil. Klienti zřejmě sjednané produkty nadále využívají. K projednávání stížností klientů, které považuje za organizovanou akci, nebyl přizván a o vyplacených částkách se dozvěděl až z předžalobní upomínky. Protože k žádnému porušení práva nedošlo, zakládají se tyto platby pouze na dohodách o narovnání. Žalobkyně jako investiční zprostředkovatel je povinna poskytovat investiční služby s odbornou péčí a dohlížet a kontrolovat činnost vázaných zástupců. Kdyby došlo při sjednávání smluv k porušení povinností žalovaného, měla to žalobkyně zjistit a neprodleně žalovaného upozornit. Již v době uzavírání smluv se musela žalobkyně dozvědět o případném porušení práva, kdyby řádně dohlížela na činnost žalovaného. Z toho žalovaný dovozoval promlčení žalobou uplatněného nároku. Počátek běhu promlčecí doby vázal k datu uzavřených smluv (11. 4. 2013, 16. 4. 2013), kdy v tuto chvíli by se mohla žalobkyně o porušení povinnosti dozvědět. I kdyby došlo k porušení povinností ve vztahu ke klientům, nemohl by být nárok důvodný v celé výši. Žalovaný obdržel ze vstupního poplatku pouze 68% a zbývajících 32 % zůstalo žalobkyni. Přesto nyní požaduje nahradit celých 100 %. Může mít právo nejvýše na 68 % uplatněných nároků. Navíc je dána spoluodpovědnost žalobkyně v důsledku neplnění kontrolní povinnosti. Žalobkyně znala profesní historii žalovaného, počítala s tím, že si žalovaný přivede početnou klientelu, musela však zároveň vědět, že tito klienti mohou mít již uzavřeny smlouvy týkající se investování. Žalobkyně nenastavila v rozporu s ZPKT své vnitřní procesy tak, aby případná pochybení žalovaného odhalila.

6. Soud prvního stupně po provedeném důkazním řízení rozhodl, jak shora již uvedeno. Přiznal žalobkyni proti žalovanému jak uplatněné jistiny tak také náklady spojené s uplatněním pohledávky. Nárok na úroky z prodlení přiznal v souladu s částečným zpětvzetím žaloby, které žalobkyně učinila. Usnesení soudu prvního stupně ze dne 22. 1. 2020, č. j. 44 Cm 56/2017-490.

7. Soud prvního stupně zjistil, že na základě mandátní smlouvy ze dne 20. 8. 2012 působil žalovaný u žalobkyně jako vázaný zástupce s oprávněním k provádění hlavní investiční služby, to je přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů.

8. V rámci uvedené mandátní smlouvy sjednal žalovaný jako vázaný zástupce žalobkyně dne 16. 4. 2013 smlouvu o podmínkách pro koupi a odkup podílových listů mezi [Anonymizováno] a společností [Anonymizováno], kde se jmenovaná zavázala investovat měsíčně 25 000 Kč. Vstupní poplatek podle smlouvy činil 175 609 Kč. Podle záznamu o schůzce ze stejného dne, který pořídil žalovaný, bylo důvodem investice postupné rozpuštění životních úspor do otevřených investičních fondů. Téhož dne pořídil žalovaný s [Anonymizováno] investiční dotazník. V žádném ze záznamů a ani v investičním dotazníku žalovaný nezmínil, že již dříve této klientce zprostředkoval investice u společnosti [Anonymizováno] na základě smlouvy ze dne 14.11.2007. Celkový vstupní poplatek ve výši 175 609 Kč [Anonymizováno] uhradila. V rámci shodné mandátní smlouvy sjednal žalovaný jako vázaný zástupce žalobkyně dne 11. 4. 2013 smlouvu o podmínkách pro koupi a odkup podílových listů mezi [Anonymizováno] a společností [Anonymizováno], kde se jmenovaná zavázala investovat měsíčně 15 000 Kč. Dne 18. 6. 2013 došlo na navýšení na 30 000 Kč měsíčně. Vstupní poplatek podle smlouvy činil 175 609 Kč. Podle záznamu o schůzce ze stejného dne (i ze dne o navýšení částky), který pořídil žalovaný, bylo důvodem investice postupné rozpuštění životních úspor do otevřených investičních fondů. Téhož dne pořídil žalovaný s [Anonymizováno] investiční dotazník. V žádném ze záznamů a ani v investičním dotazníku žalovaný nezmínil, že již dříve této klientce zprostředkoval investice u společnosti [Anonymizováno] na základě smlouvy ze dne 3. 5. 2012. Celkový vstupní poplatek ve výši 130 84 Kč [Anonymizováno] uhradila.

9. Uvedené smlouvy se společností [Anonymizováno] klientky uzavřely na základě doporučení žalovaného, se kterým se všichni již delší dobu znali, protože jim již v minulosti zprostředkovával uzavření smluv, které se týkaly nákupu investičních nástrojů. Žalovaný také jako vázaný zástupce společnosti [Anonymizováno] zprostředkovával výše uvedené smlouvy mezi těmito klientkami a společností [Anonymizováno]. Ze znaleckého posudku [Anonymizováno]., vyplynulo, že smlouvy uzavřené dříve se společností [Anonymizováno] a nyní se společností [Anonymizováno] jsou obdobné a umožňují investovat do podílových fondů, které jsou obdobné ohledně podkladových aktiv a rizikovosti. V případě smluv uzavřených se společností [Anonymizováno] dosud nebylo dosaženo cílových částek a jsou nadále aktivní. Klientky nevyčerpaly předplacené možnosti investic u společnosti [Anonymizováno] a převedly postupně investované prostředky do fondů společnosti [Anonymizováno]. Vzhledem k nemožnosti získat zpět ani část vstupních poplatků uhrazených společnosti [Anonymizováno] a nutnosti platit nové vstupní poplatky šlo o investice nevhodné a ekonomicky nevýhodné. Placení nových vstupních poplatků způsobilo další ekonomickou škodu. Modelové průběhy, které žalovaný klientkám předložil, sice byly matematicky správné, ale mýlily je v tom, že nezohledňovaly vstupní poplatky již dříve zaplacené. Postup žalovaného překračoval smluvenou investiční služby přejímání a předávní pokynů, ale přecházel do další hlavní investiční služby, to je do investičního poradenství. Při výkonu své činnosti v souladu se zásadami odborné péče musel žalovaný klientky upozornit také na správcovské poplatky a další náklady, které ovlivňují výnosnost investičního fondu a které mohou zvrátit případnou výhodu nižších vstupních poplatků.

10. Znalec nezpochybňoval zásadu diverzifikace rizik. V tomto případě však k tomu nedocházelo vzhledem k podobnosti povahy investic u společnosti [Anonymizováno] a u společnosti [Anonymizováno]. V činnosti žalovaného znalec [Anonymizováno]., spatřoval zpětné nadměrné obchodování (reverse churning), spočívající v podněcování klientů k uzavírání stále nových smluv, aniž tito vyčerpali možnosti smluv dosavadních, což vedlo k placení stále nových poplatků, aniž byly vyčerpány možnosti poplatků již dříve zaplacených. Znalec uvedl, že žalovaný nezkušené a jemu důvěřující klienty v podstatě ovládal, tedy jeho postup se již blížil správě jejich majetku.

11. [Anonymizováno] i [Anonymizováno] se na žalobkyni obrátily se stížností ze dne 20. 4. 2016 a 11. 4. 2016 a následně na finančního arbitra. Řízení před ním bylo zahájeno 15. 4. 2016 a 11. 4. 2016. Řízení byla v důsledku dosažení dohod o narovnání pravomocně zastavena a náhrady byly podle smluv uhrazeny.

12. Potud nesporné okolnosti projednávané věci. Mezi účastníky zůstalo sporným, zda žalobkyně má vůči žalovanému postih, případně zda se žalobkyně na vzniklé škodě podílela. Při posouzení této otázky akcentoval soud prvního stupně, že žalovaný, který zprostředkoval dříve uzavřené smlouvy s klientkami, v době, kdy byl činný jako vázaný zástupce pro společnost [Anonymizováno]., si musel být vědom existence těchto dříve uzavřených smluv, jakož i možnosti, investovat v rámci obou produktů. Zároveň bylo prokázáno, že cílová částka v rámci původně dosažených smluv nebyla dosažena. Neobstojí ani argumentace žalovaného, že se jednalo o diverzifikaci rizika. Majetkové poměry klientek neumožňovaly investovat současně do původně a nově uzavřených smluv současně. Pokud žalovaný klientkám nevysvětlil, že na původně uzavřených smlouvách nemají naspořeny cílové částky, pro které již byly v plné výši zaplaceny vstupní poplatky u společnosti [Anonymizováno], že jim tyto při předčasném ukončení smluv, nebudou vráceny a že fondy, které lze prostřednictvím [Anonymizováno] a [Anonymizováno] pořídit, jsou vesměs shodné, lze v jednání žalovaného spatřovat porušení § 32a odst. 7 ZPKT. Zjištěno bylo, že klientky se ve finančních otázkách neorientovaly, spoléhaly na žalovaného a jeho doporučení jako odborníka. Rozhodné tedy není, že o úhradě vstupního poplatku v dříve uzavřených smlouvách musely vědět, neboť v souvislosti s jejich neznalostí investičního prostředí ve spojení s ujišťováním žalovaného o výhodnější investici u společnosti [Anonymizováno] se jedná jednoznačně o mystifikaci klientek. Spoluzavinění z tohoto úhlu pohledu nelze tedy přičítat klientkám.

13. Co se týká kontrolní činnosti žalobkyně, pak nebyl žádný rozpor mezi smlouvami, které žalovaný mezi klienty a společností [Anonymizováno] sjednal a vyplněnými záznamy o schůzce. Z těchto podkladů nebylo možné zjistit, že žalovaný před tím zprostředkoval stejným klientům obdobné smlouvy se společností [Anonymizováno] jako vázaný zástupce [Anonymizováno]. Nebylo ani možné oslovovat jednotlivé investiční společnosti, zda u nich stejní klienti již nemají sjednány obdobné smlouvy, jaké jim žalovaný zprostředkoval u společnosti [Anonymizováno] Žalobkyně prováděla namátkovou kontrolu svých zástupců, vycházela především z obsahu povinně vyplněných dokumentů a porovnávala je se sjednanými produkty. V tomto rozsahu nebyl shledán žádný rozpor. Pokud byla zmiňována minulá profesní pochybení žalovaného na poli investičního životního pojištění, byla zcela jiného charakteru než jeho jednání v daném případě. I kdyby bylo připuštěno, že spolupráce mezi žalobkyní a žalovaným byla navázána i z toho důvodu, že si žalovaný přivede klientskou základnu, nezbavovalo by to žalovaného povinnosti jednat s odbornou péčí a pravdivě informovat klienty o nabízených produktech a žalobkyni jako zastoupené o všech okolnostech informovat. Pokud tak žalovaný neučinil, je třeba jeho jednání hodnotit jako neodpovídající požadavku odborné péče ve smyslu ustanovení mandátní smlouvy. Podstatné není ani datum uzavření smlouvy č. [Anonymizováno] ze dne 5.2.2013, která byla zprostředkována již v době, kdy byl žalovaný vázaným zástupcem žalobkyně, když po žalobkyni nelze požadovat podrobné prověřování klientů nad rámec údajů, uvedených zástupcem v předepsaných dokumentech. Zároveň pro projednávanou věc není podstatné uložení pokuty žalobci [Anonymizováno] po správním řízení, za porušení kontrolní činnosti, neboť s projednávanou věcí nesouvisí.

14. Soud prvního stupně tedy shrnul, že žalovaný jako vázaný zástupce žalobkyně na základě mandátní smlouvy ze dne 20. 8. 2012 svým postupem při uzavírání smluv o podmínkách pro koupi a odkup podílových listů se společností [Anonymizováno] porušil povinnost jednat s odbornou péčí a v zájmu klienta. Zároveň není pochyb o tom, že jednání žalovaného spočívající v poskytnutí investičního poradenství v rozporu se zájmy klientek, bylo podstatnou skutečností, vedoucí ke vzniku škody na straně klientek, za tuto škodu odpovídá žalobkyně podle § 32a odst. 5 ZPKT, která má následně podle § 32a odst. 7 ZPKT postih za žalovaným. Pokud za této situace žalobkyně klientkám vzniklou škodu uhradila způsobenou žalovaným jako vázaným zástupcem při výkonu činnosti (§ 32a odst. 1 ZPKT) na základě dohody o narovnání, dříve než bylo skončeno řízení před finančním arbitrem, nelze tuto skutečnost klást k tíži žalobkyně, která tímto postupem naopak minimalizovala prodlení s úhradou částek a není rovněž podstatné, zda byl žalovaný účastníkem řízení před arbitrem či smluvní stranou dohod o narovnání.

15. Pokud se jedná o další obranu žalovaného ohledně výše využití vstupního poplatku na vyplacení provize žalovanému, uvedl soud následující závěr. Podle smlouvy o obchodním zastoupení uzavřené mezi žalobkyní jako zastupujícím zprostředkovatelem a společností [Anonymizováno] jako zastoupeným měla žalobkyně právo na provizi ve výši celého vstupního poplatku placeného klienty zastoupené společnosti. Podle provizních podmínek žalobkyně náležela žalovanému ze sta procent, které obdržela žalobkyně provize ve výši 68 %. Zbývajících 32 % tak zůstávalo žalobkyni. Soud uzavřel, že ani tato obrana žalovaného nemůže obstát. Vstupní poplatek, který byl uhrazen klientkami přímo obchodníku s cennými papíry, nelze ztotožňovat s odměnou inkasovanou žalobkyní na základě smlouvy o obchodním zastoupení od obchodníka s cennými papíry. Jedná se o dva rozdílné nároky, kdy předmětem řízení je nárok žalobkyně vůči žalovanému na náhradu škody způsobenou vázaným zástupcem při výkonu jeho činnosti podle § 32a odst. 5 ZPKT. Klientky byly poškozeny ve výši 100 % jimi zbytečně zaplacenými vstupními poplatky, tato škoda klientkám vznikla v souvislosti s jednáním žalovaného, který nejednal s odbornou péčí, a jako taková byla také žalobkyní vyplacena.

16. Důvodná nebyla shledána ani námitka promlčení vznesená žalovaným. Právo klientů na náhradu škody vůči žalobkyni, které se řídí obchodním zákoníkem, se nemohlo promlčet ani v případě, že by se počátek subjektivní promlčecí lhůty počítal již od uzavření smluv se společností [Anonymizováno], protože klienti uplatnili nárok na náhradu této škody u finančního arbitra v rámci běžící promlčecí lhůty. Podání návrhu finančnímu arbitrovi má podle § 8 odst. 2 zákona č. 229/2002 Sb., o finančním arbitrovi stejné účinky jako uplatnění nároku u soudu. Promlčet se nemohlo ani právo na náhradu škody mezi účastníky tohoto řízení.

17. Proti tomuto rozsudku se včas odvolal žalovaný (§ 204 odst. 1 o. s. ř.). Navrhuje jeho zrušení a vrácení věci soudu prvního stupně k dalšímu řízení. Nesprávnost rozsudku spatřuje obecně v nesprávných skutkových závěrech, ke kterým soud na základě provedeného dokazování dospěl, a dále namítá nesprávné právní posouzení.

18. Předně napadá závěr soudu prvního stupně spočívající v tom, že žalovaný poskytoval klientkám službu investiční poradenství (znalecký posudek znalce [Anonymizováno]). V této souvislosti upozorňuje na to, že to byla žalobkyně, která k takové činnosti nabádala. Setrval na tvrzení, že to byly klientky, které ho oslovily s požadavkem na další investování nad rámec smluv již uzavřených. Popírá klamavou funkci modelových průběhů, odkazuje nejen listiny, ale i samotné schůzky s klientkami. Pokud žalovaný doporučil klientkám uzavření nových smluv, činil tak kvůli diverzifikaci jejich investic a rizika, a to na základě požadavku klientek. Nemohl předpokládat, že klientky nedisponují dostatečným množstvím finančních prostředků s odkazem na jejich požadavek o navýšení investování. Skutečnost, že se klientky orientovaly v investičních otázkách, dokumentuje tím, že se investování věnovaly delší dobu a podobných finančních produktů měly více. Žalovaný rovněž nesouhlasí se závěrem soudu o absenci spoluzavinění žalobkyně. V řízení bylo minimálně prokázáno, že žalobkyně věděla o existenci dřívějších smluv klientek, případně, že o nich vědět musela, a to již z pouhého faktu o tom, že žalovaného přijímala s vědomím jeho klientské základny. Odkázal na výpověď svědka [Anonymizováno], který byl bezprostředním nadřízeným žalovaného. Vykonával u žalobkyně funkci obchodního ředitele a byl tedy v obdobném postavení jako člen statutárního orgánu a jeho výpověď měla být postavena na roveň výslechu účastníka řízení. Pokud tedy při posouzení míry zavinění žalobkyně vzal soud za prokázanou její verzi, porušil zásadu podle § 132 o. s. ř. volného hodnocení důkazů. Pokud soud konstatoval pochybení žalovaného na poli investičního životního pojištění, pak takový závěr neodpovídá provedenému dokazování. Předcházející činnost žalovaného týkající se smluv o pojištění, je typově zcela totožná s činností vázaného zástupce na poli investování. Rozdíl je pouze v produktu, který je nabízen. I v tomto rozsahu je citován § 132 o. s. ř. Za nesprávný považuje žalovaný závěr soudu o tom, že žalobkyně bez součinnosti se žalovaným neměla jakoukoli možnost být informována o předchozích smlouvách klientek, uzavřených žalovaným před zahájením spolupráce se žalobkyní. Už jen z typově shodné činnosti bylo v možnostech žalobkyně toto rozeznat a ve spojení s okolností pravého důvodu navázání spolupráce se žalovaným (rozsáhlá klientská základna), je takový závěr neudržitelný. Pokud jsou zmiňovány mantinely prověřování klientů nad rámec údajů uvedených vázaným zástupcem v předepsané dokumentaci, pak tento závěr neodpovídá povinnostem žalobkyně uloženým jí ZPKT. Žalobkyně je povinna zavést účinné kontrolní mechanismy, což nemohou být formálně vyplněná pole v povinných dokumentech. Taková kontrola nemůže nic odhalit. Ostatně to, že žalobkyně měla nedostatečné kontrolní mechanismy, dokumentuje pokuta uložená žalobci [Anonymizováno]. Pokud se jedná o obranu žalovaného, že pouze 68 % zaplaceného vstupního poplatku bylo použito na odměnu žalovaného a 32 % zůstalo žalobkyni, nesouhlasí se závěrem soudu prvního stupně. Konstatuje, že praxe je taková, že klient pošle celý vstupní poplatek investiční společnosti, investiční společnost jej pošle celý žalobkyni, žalobkyně si ponechá 32 % a 68 % pošle zprostředkovateli. Po celou dobu jde o stejné plnění a je nepodstatné, jak je vstupní poplatek nazýván. Z tohoto pohledu je pak nesprávný závěr soudu, že vstupní poplatek uhrazený klienty nelze ztotožňovat s odměnou inkasovanou žalobkyní na základě smlouvy o obchodním zastoupení. V souvislosti s uvedeným poukázal žalovaný i na to, že pokud žalobkyně z vlastní vůle vyplatila klientkám 100 % zaplaceného soudního poplatku a nyní stejných 100 % požaduje po žalovaném, pak si v rámci uvedeného ponechala 32 %. V případě, že by žalobkyni byl žalovaným zaplacen vstupní poplatek ve výši 100 %, pak by toto jednání bylo možné označit za protiprávní, když by žalobkyni zůstalo i 32 %. Pokud by byl správný závěr soudu prvního stupně, že nelze ztotožnit vstupní poplatek s tím, co žalobkyně obdržela, nemohla by být dána ani příčinná souvislost, jako jeden z předpokladů pro náhradu škody. Žalovaný v závěru podaného odvolání shrnul, že si není vědom žádného pochybení a popírá, že by žalobkyni způsobil škodu. Pokud by soud dospěl k závěru, že je dána příčinná souvislost mezi jednáním žalovaného a vzniklou škodou na straně žalobkyně, nemůže být nárok přiznán ve výši 100 % vstupního poplatku, když taková škoda žalobkyni nevznikla. Škoda mohla žalobkyni vzniknout maximálně ve výši 68 % vstupního poplatku. Trvá na spoluzavinění žalobkyně, když tato nemůže nijak rozumně vysvětlit, proč nepodrobila kontrole jmenovitě žalovaného, respektive smlouvy jím uzavírané, když musely ve výsledku projít schvalovacím procesem u žalobkyně. Navíc za situace, kdy žalobkyně věděla o klientské základně žalovaného a věděla o tom, že tito klienti měli již dříve uzavřené smlouvy týkající se investování do fondů. Žalovaný však ze strany žalobkyně nebyl nikdy upozorněn na žádné pochybení. Žalobkyně nenastavila své kontrolní procesy tak, aby případné pochybení žalovaného odhalila. Rozsudek soudu prvního stupně hodnotí podle § 132 o. s. ř. jako nevyhovující, zejména pak při hodnocení svědeckých výpovědí a místy i nepřezkoumatelný podle § 157 o. s. ř. Rozsudek je vadný jak z hlediska skutkového i právního. Proto navrhl žalovaný jeho zrušení a vrácení soudu prvního stupně k dalšímu řízení.

19. Žalobkyně se k odvolání žalovaného písemně nevyjádřila.

20. Odvolací soud přezkoumal napadený rozsudek podle § 212a o. s. ř. i řízení, které mu předcházelo, a postupoval při tom podle § 214 odst. 1 o. s. ř.

21. Vyšel při tom ze skutkového stavu, který z jím provedeného obsáhlého dokazování, dovodil již soud prvního stupně. Dokazování nebylo před odvolacím soudem doplňováno ani opakováno.

22. K namítané věrohodnosti soudem prvního stupně vyslechnutých svědků bude učiněn závěr jednotlivě níže. V obecné rovině však je nutné uvést, že pouze samotná okolnost, že svědek byl soudem před jeho výpovědí řádně poučen o povinnosti vypovídat úplně a pravdivě a o možných sankcích, nemůže samozřejmě bez dalšího vést k závěru, že konkrétní svědecká výpověď je věrohodná. Jaké jiné kritérium by pak soudu zbývalo, kdyby dva zcela správně poučení svědci vypovídali kontradiktorně, aby mohl posoudit, kterému z nich uvěří a kterému nikoliv. V pochybnostech zde tedy musí být i jiná kritéria. Aniž by si odvolací soud činil nárok na úplný výčet, přece je možné některé okolnosti jako typické příklady uvést. Předně je to ústnost svědecké výpovědi. Ta umožňuje posoudit celý projev svědka i s jeho neverbální stránkou, spontánnost výpovědi, její vnitřní soulad i způsob, jakým svědek reaguje na otázky soudu i stran sporu. Významné, kromě jiného samozřejmě také je, jak se jednotlivá svědecká výpověď srovnává s jiným dokazováním. Zde soud, znaje výhrady žalovaného, měl se těmito otázkami podrobněji zabývat.

23. Naproti tomu ovšem nelze, jak se o to žalovaný pokouší, žádným způsobem bagatelizovat význam řádného poučení svědků. Právě toto poučení spolu s hrozbami postihu za křivou výpověď staví výpovědi svědků a také výpovědi znalců v rámci systému důkazních prostředků na zcela jinou úroveň, než je nijak nesankcionovatelná výpověď účastníka řízení. To zcela reflektuje zákonodárce v předpisu § 131 o. s. ř.

24. Obecně platí, že osoby zajímající se o investování na kapitálovém trhu mohou samy a bez dalšího prodávat investiční nástroje, které vlastní, a tyto bez dalšího nakupovat. Obecně se tedy nemusí obracet na jiné osoby, aby jim v této souvislosti poskytovaly jakékoliv služby. Přesto se zcela běžně takové obchody uskutečňují prostřednictvím jiných osob. Odůvodňují to dvě skupiny okolností, jež mohou se vždy uplatnit vedle sebe zároveň. První takovou skupinou je nedůvěra, kterou ve svoje vlastní schopnosti zájemci o tyto obchody mají. Očekávají, že určité jiné osoby jsou v tomto směru zdatnější a že potřebné úkony provedou odborně lépe. Druhou skupinou jsou případy, kde je dána nutnost tyto obchody uzavírat prostřednictvím jiných osob. Tak na burzách (platí to i pro Pražskou burzu cenných papírů) mohou obchodovat jen jejich členové a tedy jen jejich prostřednictvím nečlen může svoje investiční nástroje prodat anebo zakoupit. U investičních nástrojů, které existují v zaknihované podobě, je situace obdobná. Lze to ukázat na zdejším Centrálním depozitáři cenných papírů s tím, že v zahraničí jde o situace zcela obdobné. Zaknihované cenné papíry jsou sice evidovány v Centrálním depozitáři cenných papírů, ale vlastnické účty mohou zde mít pouze jeho účastníci, tedy velmi úzký okruh osob uvedený v § 109 odst. 3 ZPKT. Jen tito účastníci mohou navzájem prodávat a kupovat investiční nástroje prostřednictvím svých vlastnických účtů u depozitáře. Jiné osoby mohou tak činit pouze prostřednictvím účastníků [Anonymizováno], kteří pro ten účel mají vedle svého vlastnického účtu veden u depozitáře ještě účet zákaznický, kde jsou evidovány v agregované podobě investiční nástroje jejich klientů. Investiční nástroje patřící jednotlivému jejich klientovi tak jsou patrné jen z evidence jednotlivého účastníka [Anonymizováno]. Tak zvané nezařazené účty (relikty po [Anonymizováno]) není nutné uvažovat, protože jejich prostřednictvím obchodovat nelze. Potom investoři do zaknihovaných cenných papírů jsou nuceni využívat pro některou investiční službu ve smyslu § 4 ZPKT jiné osoby. Podílové listy otevřených investičních fondů jsou nepochybně investičním nástrojem ve smyslu § 3 odst. 1 písm. b) ZPKT. Protože podílové listy otevřených podílových fondů našli bychom, pokud vůbec, v listinné podobě jen jako úplnou raritu, musí v případě předmětných podílových listů se jednat nutně o cenné papíry zaknihované.

25. Kapitálový trh vždy byl a je stále více oblastí, kde vždy bylo a je stále více nemožné se s úspěchem pohybovat bez speciálních znalostí (včetně informací o situaci na trhu) a zkušeností. Proto první shora uvedený důvod, proč se zájemci o obchodování na kapitálovém trhu obracejí na třetí osoby, je zcela rovnocenný druhému, kdy jsou k tomu okolnostmi nuceni. Tento stav vede k tomu, že ZPKT rozlišuje profesionální zákazníky (§ 2 a násl. ZPKT) a zákazníky ostatní, tedy neprofesionální. Při tom jen profesionální zákazníci jsou považování ve vztahu k těm, kdo zajišťují investiční služby podle § 4 ZPKT pro svoje zákazníky, za rovnocenné partnery. Ostatní jimi nejsou. To je důvodem, proč ZPKT, jak o tom bude ještě zmínka, opakovaně zdůrazňuje, že je nutno jednat vždy v nejlepším zájmu neprofesionálních zákazníků. Netýká se to jen realizace uzavřených smluv, ale i toho, aby neprofesionální zákazníci měli vůbec možnost učinit racionální investiční rozhodnutí. To znamená, aby uzavírali takové smlouvy se znalostí věci a při vědomí všech rizik. Soud prvního stupně nepochybně správně označil klienty žalobkyně v této věci za spotřebitele. To je závěr jistě pravdivý. Je však nutné mít na paměti, že neprofesionálním zákazníkem na kapitálovém trhu jsou i podnikatelské subjekty, pokud nespadají pod výměr profesionálního zákazníka, to znamená, že jde o naprostou většinu podnikatelských subjektů. Co se týká kapitálového trhu, je nutno se všemi neprofesionálními zákazníky zacházet stejně jako se spotřebiteli. Ti jsou v podstatě jen podmnožinou množiny neprofesionálních zákazníků. Není mezi nimi žádná hierarchie. Tedy nezáleží na jejich vzdělání, zkušenostech a podobně. Nakolik a proč si ZPKT i u neprofesionálních zákazníků těchto otázek všímá, bude ukázáno níže. Konečné rozhodnutí o tom, zda a jak investovat, náleží vždy jednotlivému investorovi, který si také nese za svá rozhodnutí plnou odpovědnost. Jedná-li se však o neprofesionálního zákazníka, musí tomu přecházet od toho, kdo mu zajišťuje některou investiční službu, vždy kompletní, zcela pravdivé a nezavádějící poučení. Rozhodnutí neprofesionálního zákazníka musí se opírat o úplné, jasné a konkrétní situaci zcela odpovídající informace. Je-li v těchto informacích deficit, pak nemusí nést odpovědnost za své rozhodnutí jen neprofesionální zákazník, nýbrž přichází v úvahu i odpovědnost toho, kdo tento informační deficit způsobil.

26. Tam, kde se nelze při provádění konkrétních obchodů bez ingerence obchodníka s cennými papíry obejít, jak je typické zejména pro zaknihované cenné papíry, může se investor vždy obrátit na některého obchodníka s cennými papíry přímo. Potom stíhá obchodníka s cennými papíry přímo povinnost jednat se zákazníky kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v jejich nejlepším zájmu (§ 15 odst. 1 ZPKT). Povinnost úplně, jasně a pravdivě zákazníky, se zvláštním přihlédnutím k přihlédnutím k neprofesionálním zákazníkům pak obchodníkům plyne z § 15a ZPKT. Součástí plnění těchto povinností je i získání informací od zákazníků, jak ukládá § 15h ZPKT, což v praxi děje se pravidelně prostřednictvím tak zvaných investičních dotazníků. Ty jsou povinné jen v případě, kdy investiční službou je obhospodařování majetku zákazníka podle § 4 odst. 1 písm. d) ZPKT (portfolio management) anebo investiční poradenství podle § 4 odst. 1 písm. e) ZPKT. Neznamená to však, že u jiných typů investiční služby nelze informace o zákaznících formou investičních dotazníků zjišťovat, i když to není povinné. Jedná se naopak o možnost, jak lépe dostát povinnostem poskytovatele investičních služeb vůči zákazníkům, vůči neprofesionálním zákazníkům zvláště. Nejde tedy pak o nic protiprávního nebo dokonce nevhodného. Co nejširší používání investičních dotazníků je naopak nutno uvítat. Používání investičních dotazníků u širšího okruhu investičních služeb, než je povinné, je ostatně praxi zcela obvyklé. Proto používání investičních dotazníků také tam, kde to není jako povinnost předepsáno, nemůže znamenat žádnou výzvu, aby se poskytovatel investiční služby věnoval portfolio managementu anebo poradenství také v těch případech, kdy k tomu není povolán.

27. Obchodník s cennými papíry může v rozsahu, jak plyne z § 29 ZPKT, využívat při získávání zákazníků i při dalším kontaktu s nimi služeb investičních zprostředkovatelů. Potom ovšem přechází povinnost poskytovat investiční služby s odbornou péčí, jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků na investičního zprostředkovatele, jak plyne jednoznačně z § 32 odst. 1 ZPKT. Na investičního zprostředkovatele také přechází informační povinnost vůči klientům a povinnost získávání informací od zákazníků, když § 32 odst. 3 ZPKT odkazuje na příslušná ustanovení upravující povinnosti obchodníků s cennými papíry. Je také povinen činit opatření k zajištění obezřetného poskytování investičních služeb, jak se podává z § 32 odst. 4 ZPKT. Investiční zprostředkovatel jedná se zákazníky vlastním jménem a za plnění zákonných povinnosti nese vůči nim svoji plnou osobní odpovědnost.

28. Rovněž investiční zprostředkovatel může vykonávat svoji činnost sám anebo svými zaměstnanci. Mnohem častějším jevem však je, že investiční zprostředkovatelé vyžívají celou síť vázaných zástupců. Vázaný zástupce ovšem se zákazníky nejedná svým jménem a na svoji odpovědnost, jak je tomu u investičních zprostředkovatelů, nýbrž jde o skutečného zástupce, který pro zastoupeného, kterým je v našem případě investiční zprostředkovatel, zařizuje určitou záležitost jménem a na účet zastoupeného zprostředkovatele. ZPKT nestanoví vázanému zástupci žádné povinnosti obdobné toho, jak to činí ve vztahu k obchodníkům s cennými papíry a ve vztahu k investičním zprostředkovatelům. Zejména o takovou povinnost nejde v případě ustanovení § 32a odst. 7 ZPKT, jak soud prvního stupně mylně usuzuje. Tento předpis upravuje vzájemná práva a povinnosti vázaného zástupce a toho, koho zastupuje. Jde o předpis, který zcela odpovídá pro rozhodnou dobu § 567 obch. zák. a pro současnou dobu § 2432 o. z. Je zřejmé, že vázaný zástupce, má-li vůči zastoupenému vykonávat činnost, k níž je zavázán, s vynaložením odborné péče, znamená to, že musí postupovat v souladu s tím, jak je povinen postupovat zastoupený investiční zprostředkovatel. Tedy také vázaný zástupce musí postupovat při vynakládání odborné péče v souladu s § 32 odst. 1 a 3 ZPKT. Je přece zcela nepředstavitelné, aby investiční zprostředkovatel musel plnit tyto povinnosti bez výhrad, ale kdyby se při styku se zákazníky nechal zastoupit, platila by kritéria jiná, mírnější. Protože však vázaný zástupce investičního zprostředkovatele pouze zastupuje, jedná jeho jménem, nese zcela logicky veškerou odpovědnost vůči zákazníkům sám investiční zprostředkovatel a nikoliv jeho zástupce, to znamená vázaný zástupce. Ustanovení § 32a odst. 5 ZPKT tedy zcela logicky odpovídá tomuto postavení vázaného zástupce jako mandatáře. Nejde tedy o nic výjimečného. Je samozřejmé, že pokud investiční zprostředkovatel způsobí svým zákazníkům škodu, musí ji sám uhradit. Je však rovněž zcela samozřejmé, že vznikla-li škoda zcela anebo zčásti tím, že vázaný zástupce nepostupoval s vynaložením odborné péče ve smyslu výše uvedeném, musí uhradit škodu, kterou tím případně způsobil zastoupenému. Na to poukazuje právo regresu, jak se o něm posledně uvedený předpis zmiňuje. Z pohledu zákazníků nemůže být rozdílu, zda s nimi jedná zaměstnanec investičního zprostředkovatele anebo jeho vázaný zástupce.

29. Tím však jakákoliv podobnost mezi postavením zaměstnance investičního zprostředkovatele a vázaného zástupce končí. Vázaný zástupce vykonává svou činnost jako samostatný odborník, který také za výsledky své činnosti jako samostatný odborník odpovídá. Tato odbornost je dvojí. Předně je nutno od něho očekávat, že rozumí kapitálovému trhu a je schopen se na něm bez dalšího správně orientovat. Tedy předně, že příslušnou investiční činnost provede s nejvyšší odborností (best execution). Vedle toho ovšem musí si být vědom povinností zastupovaného zprostředkovatele vůči klientům a tyto beze zbytku dodržet. To znamená, že musí být schopen bez dalšího zabezpečit i poučovací a informační povinnost ve vztahu k zákazníkům. Nejde o zaměstnance zprostředkovatele. Proto nelze uvažovat o tom, že má nějaké nadřízené. Na straně zprostředkovatele se může jednat jen o osobu jednající jako zástupce mandanta s vázaným zástupcem jako mandatářem při plnění jeho smluvních povinností.

30. Z pohledu zákazníků bývá ovšem vázaný zástupce ztělesněním jejich vztahů ke kapitálovému trhu. Je to právě vázaný zástupce, se kterým přímo jednají, jehož osobně znají. Obchodník s cennými papíry nebo investiční zprostředkovatel jsou pro ně pouhými firmami, které blíže neznají a s nimiž zpravidla nepřišli do bezprostředního kontaktu. Z toho pohledu existuje okolo jednotlivého vázaného zástupce zpravidla okruh osob, pro které jejich investice na kapitálovém trhu prakticky realizuje a kteří tedy také důvěřují, že jejich záležitosti obstarává řádně. Tyto osoby nejsou ve vztahu k vázanému zástupce v žádném smluvním vztahu. Z tohoto pohledu není pochopitelně přesné hovořit o nich jako o klientele vázaného zástupce. Mohou být jen klienty toho, kdo s nimi smlouvu uzavírá a kdo jim také právně odpovídá, tedy obchodníka anebo zprostředkovatele. Nelze však přehlédnout, že skupina osob navázaná na vázaného zástupce jisté znaky klientely vykazuje. Tedy i pří vědomí, že o žádné reálné klienty vázaného zástupce nejde, lze o nich jako o jeho „klientele“ hovořit. i když to není zcela přesné.

31. Z hlediska právního se uplatní tedy povinnosti, které předcházejí uzavření konkrétní smlouvy a které mají oporu přímo v zákoně, a dále povinnosti vyplývající ze smluv. Pro tento konkrétní případ a pro rozhodnou dobu se jedná vesměs o vztahy řídící se ještě obchodním zákoníkem a tehdy platným zákonem o cenných papírech č. 591/1992 Sb., v posledním platném znění.

32. Pro vztahy, které předcházejí uzavření smluv s klienty, o které se v této věci jedná, to vyplývá z § 194 odst. 3 ZPKT, jak správně dovodil soud prvního stupně, uplatní se předpisy obchodního zákoníku (nyní bylo by samozřejmě nutné vztáhnout tento odkaz k platnému občanskému zákoníku). Ten se uplatní také ve vztahu ke všem dále uvedeným smlouvám, jak se podává z § 261 odst. 3 písm. c) obch. zák. Tento kodex se zde uplatní na zprostředkovanou smlouvu mezi zmíněnými klienty a obchodníkem, společností [Anonymizováno]. Šlo sice o smlouvu o převodu cenného papíru podle § 13 odst. 1 zákona o cenných papírech, ale i ten vedle již zmíněného ustanovení obchodního zákoníku odkazoval na kupní smlouvu právě podle obchodního zákoníku (nyní by šlo nepochybně o kupní smlouvu podle stávajícího občanského zákoníku). Uplatnil se i ve vztahu mezi tímto obchodníkem a žalobkyní jako investičním zprostředkovatelem, kde se jedná zjevně o obchodní zastoupení podle § 652 a následující obch. zák. (nyní by se jednalo o obchodní zastoupení podle § 2483 a následující o. z.). Konečně smlouva mezi žalobkyní a žalovaným nemohla být jinou smlouvou než smlouvou mandátní podle § 566 a následující obch. zák. (nyní příkaz podle § 2430 a následující obchodního zákoníku). Jen případná prevenční povinnost zakládala by se na § 415 obč. zák., když obchodní zákoník tuto problematiku neupravoval. Znal pouze spolu způsobení škody. To vše s ohledem na dobu, kdy došlo uzavření příslušných smluv a rozhodných předsmluvních jednání.

33. Je proto rozhodné, zda žalobkyně vůči daným zákazníkům porušila své povinnosti (třeba jednáním žalovaného), zda tito si škodu nespoluzpůsobili, případně zda neporušili svoji prevenční povinnost a zda jim v důsledku toho vznikla škoda. Dále v případě, že byli poškozeni žalobkyní, zda a případně v jakém rozsahu k tomu došlo porušením povinností žalovaného a v jakém rozsahu jde případně pouze o zavinění žalobkyně a zda nedošlo k porušení prevenční povinnosti žalobkyní. Odvolání se k této otázce nevrací, ale bude nutno se zaměřit i na otázku před soudem prvního stupně projednávaného možného promlčení.

34. Škoda, jejíž náhrady se klientky u žalobkyně domáhaly před finančním arbitrem, spočívá v tom, že uzavřely nové smlouvy o koupi podílových listů otevřených podílových fondů, které byly svým profilem obdobné podílovým listům podílových fondů, jež stejní zákazníci před tím nakoupili opět prostřednictvím žalovaného, tehdy jako vázaného zástupce společnosti [Anonymizováno], u společnosti [Anonymizováno]. Klientky, které jsou zákazníky neprofesionálními, při tom nebyli upozorněni na skutečnost, že možnosti investování, které jim u společnosti [Anonymizováno] vznikly v rozsahu daném této společnosti zaplacenými vstupními poplatky, že tam mohou bez dalších nákladů pokračovat v investicích a že v případě, kdy přejdou se svými investicemi ke společnosti [Anonymizováno], jsou jejich nevyčerpané části vstupních poplatků zcela ztraceny.

35. Potom nejde vůbec o to, zda tito klienti věděli nebo nevěděli, že ze smluv uzavřených se společností [Anonymizováno] budou muset zaplatit vstupní poplatky. To samozřejmě věděly. Zůstalo jim však utajeno, že s ohledem na smlouvy dříve uzavřené, o kterých zástupce žalobkyně musel vědět, jednají proti svým ekonomickým zájmům. Tedy rozhodovaly se na základě zčásti neúplných a za daných okolností zavádějících informací a zčásti za jejich absence. Z tohoto pohledu jim předkládané investiční modely byly zřejmě pravdivé. Proti používání podobných modelů také nelze obecně nic namítat. Jde-li o zcela novou investici, pak naopak podobná srovnání mohou být pro rozhodnutí, zda investovat tam nebo jinde významná a jde o informace, kterými může být právě informační a poučovací povinnost dobře zajištěna. Za daných okolností ovšem daným zákazníkům předložené modely zcela zakrývaly okolnost, že nevyužité vstupní poplatky u společnosti Conseq, i kdyby vyšší než u společnosti [Anonymizováno], se staly bezvýznamnými a jsou nevratné, i když nevyčerpané. Že tomu tak bylo, je patrné ze svědeckých výpovědí klientek. Těm soud právem uvěřil protože: vypověděly shodně navzájem, vypověděly shodně s výpověďmi jiných klientů žalobce v jiných řízeních a jejich výpověď je v souladu se znaleckými posudky [tituly před jménem]., (a jeho výpovědí) a [Anonymizováno]. Ti dovodili, že investiční rozhodnutí iniciované zástupcem žalobkyně bylo v zásadním rozporu s jejich ekonomickými zájmy, bylo zásadně pro tyto zákazníky nevýhodné. Přece, kdyby daní zákazníci o této nevýhodnosti věděli, nemohli by předmětné smlouvy se společností [Anonymizováno] uzavřít. Jeden zákazník by mohl být případně lehkomyslný, ale desítky jistě nikoliv.

36. Není to příliš významné, protože na poučovací a informační povinnosti žalobkyně a jejího zástupce by se nic nezměnilo bez ohledu na to, zda by iniciativa vyšla od daných zákazníků anebo od žalobkyně nebo od osoby jejím jménem jednající. Byla by stejná. Nicméně tato otázka přispívá také k závěru, zda je věrohodnější to, co vypovídali zákazníci žalobkyně jako svědci anebo žalovaný jako účastník řízení. Zde vedle odkazu na shodnost výpovědí svědků v tomto i v jiných řízeních je nutno poukázat na to, že to jsou právě zprostředkovatelé všeho možného zboží nebo služeb, služby v oblasti kapitálového trhu z toho nevyjímaje, kteří především snaží se navázat kontakt se zákazníky stávajícími i budoucími. Tedy iniciativa zprostředkovatele odpovídá také obecné zkušenosti.

37. Neprávem se žalovaný dovolává očekávatelné rozumnosti. Jak objasněno výše, nejde při investování na kapitálovém trhu ani zdaleka o oblast, kde lze vystačit s běžným rozumem. Ten může být dokonce zavádějící. Je to oblast, kde jsou nezbytné speciální znalosti a zkušenosti, které jinak nelze nabýt než právě v souvislosti s pohybem na kapitálovém trhu. Je to oblast, kde selhává i standardní vzdělání, třeba i vysokoškolské. Ani okolnost, že klientky již dříve několik smluv uzavřely, zde nehraje žádnou roli, protože nešlo o smlouvy, ke kterým by dospěly vlastní investiční strategií a pří znalosti zákonitostí kapitálového trhu, nýbrž o smlouvy, které byly uzavřeny prostřednictvím žalovaného. Jednalo se tedy právě o situace, kdy se málo znalý investor spoléhá na odbornost toho, kdo na kapitálovém trhu zajišťuje vysoce odborné činnosti.

38. Nelze souhlasit ani s tím, že by se jednalo o diverzifikaci rizika. Ani žalovaný netvrdí žádný zásadnější rozdíl mezi fondy u společnosti Conseq a fondy u společnosti [Anonymizováno] než je ten, že jsou vedeny v různých měnách. To za skutečnou diverzifikaci nepovažovali ani znalci. S tím je nutno souhlasit. Jednalo by se pouze o případné kurzové riziko. To samo o sobě nemůže stačit. Navíc při dlouhodobém horizontu investic, jak je tomu zde, jde o riziko zanedbatelné.

39. Proto je správný závěr soudu prvního stupně, že žalobkyně vůči svým klientům porušila svou povinnost poučovací a informační, porušil tedy § 32 odst. 1 a 3 ZPKT a byla povinna je odškodnit. Platbami, které uskutečnila v rámci řízení před finančním arbitrem, proto splnila svou právní povinnost vůči nim. Nešlo o žádné plnění za žalovaného. Vůči němu daní zákazníci žádný nárok neměli. Zda vázaný zástupce žalobkyně porušil také nějaké povinnosti, je ve vztahu k zákazníkům žalobkyně zcela nerozhodné.

40. Kategoricky je nutno odmítnout jakoukoliv představu, že zákazníci žalobkyně mohli vzniku škody předejít. Nebylo by možné nijak si představit, jak klienti žalobkyně mohli by lépe než žalobkyně a osoby jejím jménem jednající lépe vědět o záludnostech nové investice. Tedy jakékoliv porušení prevenční povinnosti ze strany zákazníků žalobkyně nelze v daných souvislostech dovozovat.

41. Není zcela vyloučeno, že si škodu na kapitálovém trhu způsobí alespoň zčásti sám neprofesionální zákazník v důsledku nedostatku anebo vad informací. Půjde však o případy nepříliš časté. Nejspíše by přicházelo v úvahu, kdyby významné okolnosti o svých poměrech neuvedl anebo uvedl vědomě okolnosti nepravdivé, pročež by poskytovatel investičních služeb, který se údaje klienta, mu sdělil v důsledku toho informace objektivně nevhodné.

42. Zda v tomto došlo k neoprávněnému investičnímu poradenství, není významné. To by byl možná správní delikt. I když někdo poskytne neprávem investiční poradenství, nemusí z toho pramenit soukromoprávní delikt, jestliže jde o radu věcně správnou. V tomto případě však byli zákazníci žalobkyně naorientováni na nesprávnou investici. Na tom by nic nezměnilo ani to, kdyby šlo o poradenství oprávněné. Již výše bylo zmíněno, že pouhé srovnávání produktů, které se nabízejí, je postupem standardním, jež ani není investičním poradenstvím. Naopak může sloužit k lepší orientaci zákazníka. Musí se však provádět korektně, nikoliv návodně. Tím se znovu vracíme k podstatě problému.

43. Zcela bez významu je skutečnost, že dotčené klientky, svoji pozici u společnosti [Anonymizováno] udržují. Nemají objektivní důvod ji měnit, když náhradou škody, kterou jim žalobkyně poskytla, byla odstraněna výše zmíněná ekonomická nevýhodnost. Kdyby se rozhodly opět změnit společnost, u které budou investovat, neobešlo by se to bez placení nových poplatků vstupních nebo průběžných, čímž by se opět dostaly do stejně nevýhodného postavení.

44. Regres uvažovaný v § 32a odst. 5 ZPKT není žádným automatickým nárokem investičního zprostředkovatele, který své zákazníky odškodnil. Je tedy možný jak případ, kdy sice bude dána odpovědnost zprostředkovatele vůči jeho klientům, ale škodu vázaný zástupce nijak nezaviní, jako případ, kdy vznik škody bude důsledkem pouze činnosti vázaného zástupce a také přichází v úvahu, že na poškození klienta budou se podílet oba v určitém poměru.

45. V tomto případě s dotčenými klienty přímo jednal výlučně žalovaný. Tedy on byl povinen jako zástupce, který jednal jménem investičního zprostředkovatele, poskytnout klientům žalobce potřebná poučení a informace, jak objasněno shora. Žalovaný také jediný se zákazníky přímo jednal. Žalobkyně sama se těchto jednání nezúčastnila a dozvěděla se o nich až po té, kdy proběhla, a to od žalovaného, když ten předložil sjednané smlouvy a další s tím související listiny. Proto sama žalobkyně nemohla přímo své zákazníky poškodit jinak, než právě prostřednictvím jednání žalovaného. Přichází v úvahu proto jen případná možnost, že žalobkyně mohla vznik škody ještě následně odvrátit, nebo případně možnost, že byla zanedbána její prevenční povinnost.

46. V poměrech obchodního zákoníku (§ 379) přicházela v úvahu buď skutečná škoda anebo ušlý zisk. Při tom skutečná škoda představovala reálné zmenšení majetku poškozeného, nikoliv pouze hrozící škodu. Z toho důvodu do doby, než zákazníci žalobce uhradili vstupní poplatky, nemohla skutečná škoda vůbec vzniknout. Do té doby by přicházelo v úvahu usilovat o odvrácení škody eliminací smluv žalovaným již sjednaných. K tomu by bylo potřebné, aby žalobkyně věděla, že její zákazníci již mají sjednány obdobné smlouvy u společnosti [Anonymizováno]. Žalovaný tuto okolnost žalobkyni prokazatelně nesdělil. Sofistika nad obsahem používaných tiskopisů je zde zcela bezcenná. I kdyby úprava tiskopisů neumožňovala zachytit informaci o zmíněných předešlých smlouvách daných zákazníků, nemůže to být důvodem, aby žalovaný tuto zásadní informaci nesdělil jakýmkoliv jiným způsobem. Na to postačuje již sama rozumnost, které se žalovaný v jiné souvislosti dovolává. V případě žalovaného, který je v dané oblasti profesionálem, pak to plyne i z jeho odbornosti. Jako odborník musel velmi dobře vědět, že jde o okolnost důležitou. Jestliže ji tedy žalobkyni nesdělil, pak přichází logicky v úvahu jen jediná možnost, a sice že nechtěl. V odvolání naznačovaná představa, že by to žalovaný napravil, kdyby byl žalobkyní na to tázán, je zcela mimo realitu.

47. Již výše bylo uvedeno, že je běžné, že vázaní zástupci mají za sebou určitou „klientelu“. Toho si byla žalobkyně, také z důvodu jeho profesionality, nepochybně vědoma. Bez informace od žalovaného ovšem nemohla vědět, kdo konkrétně do oné „klientely“ patří a již vůbec nemohla vědět, zda aktuálně jsou tito „klienti“ žalovaného někde smluvně vázáni a případně jak. Při tom, a je to i názor znalce [Anonymizováno]., s nímž se odvolací soud zcela ztotožňuje, že by vůbec nebylo na závadu, kdyby předmětní zákazníci žalobkyně měli již před tím sjednány jinde smlouvy ohledně investičních nástrojů, jestliže by se jednalo o investiční nástroje odlišného typu. Pak by se skutečně mohlo jednat o to, že nově sjednané smlouvy se společností [Anonymizováno] jen rozkládají investiční riziko. To by vůbec nemohla být škodná událost. Problém je pouze v tom, že, jak uvádí stejný znalec, jedná se zde o řetězení smluv ohledně obdobných investičních nástrojů. Potom by přicházelo v úvahu pouze, a to bez přehánění, plošně vyhledávat, zda předmětní zákazníci žalobkyně nemají snad někde sjednány obdobné smlouvy. To je zcela pochopitelně nepředstavitelné i jen ohledem na rozsah a časovou náročnost. Vedle toho nelze přejít, že privátní subjekty žádné právo na takové informace nemají. Jejich postavení je nesrovnatelně slabší, než je v tomto směru postavení soudů a jiných státních orgánů. Konečně je zcela zřejmé, že jde o informace od přímých konkurentů žalobkyně na kapitálovém trhu a že tyto informace jsou pravidelně předmětem obchodního tajemství. K tomu stačí jen logická úvaha a výpovědi svědků [Anonymizováno] a [Anonymizováno] jsou jen pomocným zdrojem poznání. Jsou ostatně v těchto směrech konzistentní s prostou logikou věci. Jejich věrohodnost tak není tím nijak oslabena, i když nepochybně jsou osobami navázanými na žalobce. Žalobkyně tedy následně škodu odvrátit nemohla. Při tom důvodem je, že žalovaný si podržel významnou informaci.

48. Nemohla v tomto směru pochybit ani ohledně výtky, že měla o nárocích daných zákazníků žalobkyně žalovaného informovat a přizvat jej k jednáním. I kdyby takovou povinnost měla a i kdyby žalovaný byl ochoten seriózně o tom jednat, nic by to nemohlo změnit. Soud prvního stupně žalovaného jako účastníka řízení vyslechl. To znamená, že nevycházel pouze z jeho podání, ale dal mu možnost, aby osobně svoje stanovisko prezentoval. Přesto soud žalobám vyhověl, a přesto mu v tomto odvolacím řízení dává odvolací soud za pravdu.

49. Z hlediska preventivního je nepochybné, že investiční zprostředkovatel je povinen činit četná profylaktická opatření, jak mu ukládá § 32 odst. 4 ZPKT. Je také zjištěno, že právě za porušení jedné z těchto povinností, to je nezavedení přiměřených a účinných kontrolních mechanizmů k zjištění, zda ze strany vázaných zástupců nedochází k poskytování investičního poradenství, byla udělena žalobkyni Českou národní bankou pokuta. Tato sankce se týká období od 6. 2. 2013 do 19. 9. 2014. Jedná se tedy o období, které se z větší části překrývá s údobím, ve kterém byly uzavírány předmětné smlouvy včetně jejich rozšiřování. Nelze si nepovšimnout, že to, co Česká národní banka žalobkyni vytýká, že neměla přiměřená a účinná opatření ke zjišťování, zda nedochází k investičnímu poradenství, nikoliv to, že nezabránila, aby k němu nedocházelo. Je totiž zřejmé, že v případě vázaných zástupců, kteří nepůsobí v provozovně investičního zprostředkovatele, nýbrž přímo v terénu, mezi zákazníky, nelze jim předem nijak zabránit, aby se od svých oprávnění neodchýlili. To by nešlo bez toho, aby je při každém jednání neprovázel nějaký kontrolor, což by celý smysl vázaných zástupců naprosto zmařilo. Na tom nic nemění ani nepochybná znalost žalobkyně o profesní minulosti žalovaného. V úvahu přichází pouze zjištěné již provedené investiční poradenství vázanému zástavci vytknout a při opakování s ním rozvázat spolupráci. Z toho vyplývá, že ani v případě, že by žalobkyně měla zavedeny mechanizmy, jejichž absenci jí Česká národní banka vytkla, nemohla by tím zabránit, aby daní zákazníci neučinili v důsledku zavádějících a neúplných informací nesprávné investiční rozhodnutí. Nelze tedy dospět k závěru, že žalobkyně porušila svou preventivní povinnost tak, že by toto porušení mohlo být příčinou anebo spolupříčinou škody vzniklé jeho zákazníkům v tomto konkrétním případě.

50. Z toho vyplývá, že žalobkyně má nárok na plné odškodnění za újmu, která jí vznikla tím, že byla nucena nahradit škodu svým zákazníkům.

51. K výši škody uplatnil žalovaný dvě výhrady. První se týká toho, že tuto nelze vůbec nyní zjistit, když záleží na tom, jak se tak která investice ukáže výnosnou anebo ztrátovou, což lze zjistit až po uplynutí sjednané doby investování. S tím souhlasit nelze, když investice zákazníků žalobkyně byly by již navždy zatíženy v zásadě duplicitním vstupním poplatkem, který by finální výnos snižoval i v případě, že by šlo o fond výnosný zcela mimořádně.

52. Druhá výtka se týká zmíněného poměru odměn žalobkyně a žalovaného v poměru 32 % ku 68 %. Zde je nutno zcela souhlasit se soudem prvního stupně. Zákazníci žalobkyně měli smluvní povinnost uhradit obchodníkovi s cennými papíry vstupní poplatek. Ten si skutečně stanoví tento obchodník a ani žalobkyně a tím méně žalovaný na jeho konstrukci (vstupní nebo průběžný) a výši nemohou nic změnit. Úhradou vstupního poplatku, ke které nepochybně došlo, byla tato jejich povinnost vůči obchodníkovi s cennými papíry splněna. Vůči žalobkyni a tím méně vůči žalovanému žádnou takovou povinnost neměli. Důvodem tohoto vstupního poplatku v žádném případě není to, že by snad obchodník byl jakýmsi výběrčím odměny pro investičního zprostředkovatele a jeho vázaného zástupce. Sám žalovaný se ostatně opakovaně dovolával toho, že se jedná o cenu produktu, který obchodník poskytuje tím, že umožní zákazníkům sjednané investice. Smlouva o obchodním zastoupení byla (a nadále je) smlouvou úplatnou a tedy obchodník za provedené zprostředkování musí uhradit zprostředkovateli odměnu. Její výše je však výlučně otázkou dohody mezi nimi. Neexistuje žádný právní a ani věcný důvod, pro který by tato odměna musela být shodná se vstupním poplatkem. Může to být nejvýše vhodné. Úhradou částky, která je pouze z důvodu, že se tak strany dohodly, shodná s výší vstupního poplatku, žalobkyni, zprostil se obchodník této povinnosti. Úplatná byla i smlouva mandátní (v případě, že jde o obchod, je nyní úplatný i příkaz). Výše této odměny je opět záležitostí dohody investičního zprostředkovatele a jeho vázaného zástupce. Zaplacením sjednané částky žalobkyni je splněna i tato povinnost. Výše škody, kterou může investiční zprostředkovatel svému zákazníku způsobit a kterou je povinen nahradit, může být jednotlivě menší, ale rovněž mnohonásobně vyšší, než kolik činí jeho odměna. To obdobně platí o vztahu mezi investičním zprostředkovatelem a jeho vázaným zástupcem. Okolnost, že výše škody je v tomto případě rovná souhrnu odměn žalobkyně a žalovaného, je tedy dána pouze konkrétními okolnostmi tohoto případu. Věcně však tato náhrada škody s těmito odměnami nemůže souviset ani v poměrech této věci. Žádný vztah mezi nimi nemůže být již z podstaty věci.

53. Také z hlediska promlčení řídí se poměry žalobkyně a jejích zákazníků, ale také poměry účastníků tohoto řízení ještě obchodním zákoníkem, protože práva zákazníků na náhradu škody vznikla ještě před účinností stávajícího obchodního zákoníku a protože právo na náhradu škody mezi účastníky vzniklo z mandátní smlouvy uzavřené již 20. 8. 2012 (§ 3028 odst. 1 a 3 o. z.). Protože nejstarší z předmětných smluv (s [Anonymizováno]) byla uzavřena dne 16. 4. 2013 a vstupní poplatek byl zaplacen až následně, dříve tedy škoda vůbec nemohla zákazníkům žalobkyně vzniknout, a protože poslední návrh k finančnímu arbitrovi byl podán dne 15. 4. 2016, nemohl být žádný z uplatněných nároků v této době promlčen, když nemohla v žádném případě ještě žádnému z dotčených zákazníků žalobkyně ještě uplynout čtyřletá promlčecí doba. Soud prvního stupně správně dovodil, že uplatnění nároku u finančního arbitra má stejné účinky jako podání žaloby u soudu, nemohl se nárok zákazníků žalobkyně na náhradu škody promlčet. K tomu je nutno dodat, že také na případ, kdy je zastaveno řízení u finančního arbitra, bylo by nutné vztáhnout předpis § 405 odst. 1 obch. zák. Protože však v době, kdy žalobkyně své klienty skutečně odškodnila, neuplynula ještě promlčecí lhůta, jak plyne z § 405 odst. 2 obch. zák., nemá význam ani to, že řízení před finančním arbitrem skončilo bez rozhodnutí ve věci samé. Jelikož žalobkyně odškodnila své zákazníky v době od 2. 2. 2017. do 3. 2. 2017 a jelikož žaloba v této věci byla podána dnem 20. 4. 2017, nemůže být promlčen ani nárok žalobce uplatněný v této věci.

54. Ze všech shora uvedených důvodů je zřejmé, že soud prvního stupně posoudil věc ze skutkového i právního hlediska odpovídajícím způsobem a že vyhovující rozsudek je proto namístě.

55. Napadený rozsudek soudu prvního stupně je tedy věcně správný, a proto byl odvolacím soudem podle § 219 o. s. ř. potvrzen.

56. Podle § 224 odst. 1 a § 142 odst. 1 o. s. ř. se přiznává žalobkyni náhrada nákladů odvolacího řízení. Přiznává se náhrada nákladů právního zastoupení za jeden hlavní úkon právní služby (účast na jednání před odvolacím soudem dne 26. 4. 2022) po 9 540 Kč podle § 7 vyhl. č. 177/1996 Sb., v platném znění (z tarifní hodnoty 306 583 Kč), k tomu jedna paušální náhrada výdajů po 300 Kč. Pokud jde o náhradu cestovních výdajů za cestu z Plzně k odvolacímu soudu a zpět a k tomu příslušné náhrady za ztrátu času za stejnou cestu v rozsahu šesti půlhodin po 100 Kč, a to podle § 13 stejné vyhlášky, byla tato již žalobkyni přiznána ve věci projednávané téhož dne mezi stejnými účastníky pod sp. zn. 2 Cmo 116 / 2020. Konečně přiznává se náhrada daně z přidané hodnoty ve výši 2 066,40 Kč. Celkem se proto přiznává k náhradě nákladů za odvolací řízení 11 906,40 Kč.