o 1 419,51 AUD s příslušenstvím, o odvolání žalobce proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 24. května 2019 č. j. 37 Cm 16/2018-173

1. Žalobce se domáhá, aby mu na žalovaní zaplatili společně a nerozdílně 1 419,51 AUD s úrokem 8,05 % od 22. 9. 2017 do zaplacení, popřípadě, aby k tomuto plnění byla zavázána sama žalovaná 1. Žalobce poznal první žalovanou jako jednatel společnosti [Anonymizováno], které žalovaná poskytovala službu označenou jako finanční koučink. V lednu 2015 žalovaná nabídla žalobci správu jeho finančních prostředků prostřednictvím investování na finančních trzích jejím prostřednictvím za pomoci žalovanou zvoleného softwaru, a to za spolupráce se žalovaným. Podrobnosti vztahů mezi žalovanými žalobce neznal. Žalobce neměl zkušenost s finančními trhy, přesto nejmenší možnou investicí bylo 10 000 USD. Zhodnocení mělo být vyšší než u termínových vkladů, nízké provozní náklady a rizikem nemělo být ohroženo více než 20% investice. Žalobce se rozhodl nabídku přijmout. Žalovaná založila žalobci investiční účet u australského obchodníka s cennými papíry [Anonymizováno] a žalobce zaslal na účet podle pokynu žalované 12 000 AUD dne 27. 2. 2015. Stejného dne zaslal žalobce žalovaným přihlašovací údaje k tomuto účtu, aby jej pro žalobce spravovali. Žalobce sledoval jen pohyby na účtu, ale sám žádné investiční aktivity nevyvíjel.

2. Když zaznamenal několik ztrátových obchodů, obrátil se v dubnu 2015 na žalovanou, která jej ubezpečila, že je všechno v pořádku. Proto na investiční účet vložil dne 6. 8. 2015 dalších 10 000 AUD a dne 20. 8. 2015 ještě 40 000 AUD. Tedy celkem investoval 62 000 AUD. V září a v listopadu 2015 a dále v průběhu roku 2016 se informoval na stav účtu a žalovaný jej ubezpečoval, že je všechno v pořádku. Také v roce 2017 se žalobce zajímal o stav investice, ale ze strany žalovaných komunikace prakticky ustala. V září 2017 se žalobce rozhodl investici ukončit. Zjistil, že došlo ke ztrátě ve výši 49 877,84 AUD a k výběru mu zbylo 12 122,15 AUD. Žalovaní obdrželi od [Anonymizováno] provizi 19 317 AUD. Žalobce není známo, jak se o ni dělili. Z této celkové škody uplatňuje žalobce v tomto řízení náhradu škody vzniklé transakcí s měnovým parem EUR/CAD otevřené 1. 12. 2015 a uzavřené 22. 9. 2017.

3. Žalobce je přesvědčen, že mezi ním a žalovanými došlo k uzavření smlouvy o správně majetku podle § 1409 o. z. Žalobce nijak nezasahoval do investičních rozhodnutí žalovaných a sám žádná rozhodnutí nečinil, Účet otevřel podle pokynů žalovaných a ti pak zcela nezávisle spravovali jeho investiční účet. Nedodrželi závazek dosáhnout zhodnocení vyššího než na termínovém účtu ani závazek neriskovat více než 20% investice. Nedbali o rozmnožení investice. Tím společně a nerozdílně způsobili žalobci škodu. Poukázal také na to, že žalovaní dříve působili ve společnostech [Anonymizováno] a [Anonymizováno], kterým za jejich působení byly uloženy pokuty za porušení povinností při poskytování investičních služeb. První z nich ztratila ze stejného důvodu i licenci investičního zprostředkovatele.

4. Později doplnil, že žalovaní vykonávali investiční služby bez potřebného oprávnění a tedy mimo kontrolu dozorových orgánů. I tak je však na ně nutno pohlížet jako na podnikatele v oblasti sužeb na finančním trhu. Dovozoval, že smlouva vznikla na základě nabídky žalované ze dne 22. 1. 2015, kde nabízela správu majetku, jejíž součástí jsou likvidně řízená portfolia. Žalobce nabídku akceptoval dne 4. 2. 2015 a žalovaná mu na to založila účet u [Anonymizováno]. Obchodování probíhalo zprvu prostřednictví automatického obchodního systému, jak je i z korespondence mezi účastníky patrné. Žalobce se občas zajímal o postup obchodování a přesto, že ztráty již narůstaly, byl žalovanými uklidňován, že vše probíhá dobře. Nakonec po konzultaci se zákaznickou podporou společnosti Global Prime žalobce pozice uzavřel a zůstatek vybral. Žalovaní mu neposkytli žádné informace a nekorigovali ani jeho nesprávné domněnky. Došlo tak k porušení smlouvy o správě cizího majetku, když nedošlo ke slibovanému zhodnocení, došlo k enormním nákladům, které tvoří 4/5 celkové ztráty, a ztráta přesáhla garantovaných 20%. Žalovaní porušovali i zákonné povinnosti, kdy jednali v rozporu s § 4a zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, v platném znění (dále jen ZPKT) a § 15 odst. 1 a § 32 odst. 6 stejného zákona. Žalovaná nadto poskytla neúplnou informaci a škodlivou radu v záležitosti svého vědění a je povinna nahradit škodu tím způsobenou. Protože žalovaní neměli pro svoji činnost potřebné povolení, je jejich jednání neplatné a jsou eventuálně povinni vrátit plnění, které bezdůvodně získali na úkor žalobce.

5. Žalovaní ve vyjádření k žalobě navrhli její zamítnutí. Popírali, že byla uzavřena žalobcem tvrzená dohoda a žalovaní nikdy nepřevzali odpovědnost za správu majetku žalobce a nikdy se k tomu nezavázali a nepřevzali závazek za výsledek. Vznikla-li škoda, je za ni odpovědný jen žalobce. Investiční účet mohl založit pouze žalobce jako investor, žalovaní mu v tom mohli jen pomoci. Jednotlivé příkazy zadával žalovaný, ale tím není vyloučeno, aby je nezadával i sám investor.

6. K uzavření smlouvy o plné správě cizího majetku chybí dohoda o majetku svěřeném do správy a zejména chybí projev vůle žalobce označený majetek přenechat do plné správy žalovaných a jejich výslovný projev vůle tento majetek do plné správy přijmout. Nic neukazuje ani na konkludentní uzavření takové smlouvy. Bylo by namístě očekávat, že tak významná smlouva bude uzavřena písemně. Žalovaní byli ochotni být žalobci nápomocni se založením účtu a s investováním, ale nikoliv převzít správu jeho majetku. Žalovaná se toho účastnila jen zpočátku, když se v důsledku narození dítěte v březnu 2016 ze svých aktivit stáhla. Žalovaní považují za samozřejmé, že výnos z investice může být vyšší než u termínových účtů a že výnos by neměl být negativně ovlivněn ani náklady. Jinak ztrácí investice smyslu. Neshledávají logickým, aby investováno bylo jen 20% z částky na investičním účtu. Popírají také, že žalovaná navrhla uzavření smlouvy. Pouze pomohla žalobci vstoupit na trh, kterému sama nerozuměla, nikdy žádné transakce neprováděla a neměla z nich ani žádný profit. Všechny výnosy z provedených obchodů získával žalobce. Žalovaného obchodu se nijak nezúčastnila žalovaná, lze jej vztáhnout nejvýše k žalovanému. Sama ztráta z tohoto obchodu vznikla výlučně zaviněním žalobce, který přikázal předmětnou pozici uzavřít. Kdyby zůstala otevřena, byl prostor ke změně kurzu a zmenšení ztráty nebo dokonce k dosažení zisku.

7. Napadeným rozsudkem soud prvního stupně žalobu zamítl. Provedl dokazování především e-mailovou korespondencí mezi účastníky a výpisem z účtu žalobce u společnosti [Anonymizováno]. Z neprovedených důkazů zmínil jen rozhodnutí České národní banky ze dne 13. 9. 2010 ve znění rozhodnutí bankovní rady České národní banky ze dne 25. 11. 2010 a článek v iDnes.cz ze dne 12. 11. 2018, u kterých neprovedení zdůvodnil.

8. Za zjištěné považoval, že žalobce, který žalovanou znal v důvodu její spolupráce se společností [Anonymizováno], kde byl jednatelem, navázal se žalovanou kontakt a dohodli se, že žalobce bude investovat 10 000 USD na finančních trzích. Žalovaná žalobci založila účet u australského obchodníka s cennými papíry. Žalobce na tento účet postupně poukázal 62 000 AUD. Přihlašovací údaje, které žalobce získal, následně poskytl oběma žalovaným. Žalobce i žalovaní měli povědomost o tom, že bude obchodováno na trhu FOREX s měnovými pary. Jde tedy o spekulativní obchody. Zisk nebo ztrátu lze zjistit teprve po uzavření všech pozic. Žalobce investiční účet uzavřel dne 22. 9. 2017 a ztráta činila 49 877,84 AUD. Dne 1. 12. 2015 byla otevřena transakce číslo 13996392 s měnovým parem EUR/CAD, kterou žalobce uzavřel dne 22. 9. 2017 se ztrátou 1 419,51 AUD. Tato částka je včetně příslušenstvím uplatněna v tomto řízení.

9. Nejprve soud konstatoval, že nárok není promlčen. Dále se zabýval případným posouzením uplatněného nároku jako bezdůvodného obohacení. Uvedl, že není rozhodující z hlediska § 2991 o. z., zda někomu vznikla škoda, nýbrž zda se někdo z důvodů, které toto ustanovení uvádí, bezprávně obohatil na úkor jiného. Dospěl k závěru, že vedle nároku na náhradu škody, jak je uplatněn v tomto řízení, možnost posouzení téhož nároku jako nároku z důvodu bezdůvodného obohacení neobstojí. Jestliže žalobce tvrdil a prokazoval uzavření smlouvy se žalovanými o plné správně majetku, nemůže zároveň tvrdit, že jde o plnění bez právního důvodu.

10. Po té soud přešel k problematice správy cizího majetku podle § 1400 a následující o. z., rozlišil prostou a plnou správu s tím, že správa peněz je podřazena pod prostou zprávu, a poukázal na princip obezřetných investic, jak plyne z § 1432 až 1435 o. z. Vzal v úvahu, že správce je povinen plnit své povinnosti osobně, kdy je oprávněn pověřit výkonem jednotlivých úkonů jinou osobu a odpovědnost v případě pověření jiné osoby neoprávněně, jak to plyne z § 1401 o. z. Peněžní prostředky považoval za investiční nástroj, jehož primárním účelem je dosažení zisku, přesto je nutno postupovat podle § 1407 o.z. obezřetně. Konstatoval, že investice do rizikových investičních nástrojů jako je Foreign Exchange (FOREX), který je spekulativním trhem, na kterém investoři musí počítat se vzestupem kurzu stejně jako s jeho poklesem. Žalobce věděl, že vstupuje do spekulativních obchodů. Soud dospěl k závěru, že § 1407 o.z. neposkytuje ochranu těm rizikovým finančním prostředkům, které představují některé druhy cenných papírů, stejně jako jsou vyloučeny investice s pákovým efektem. Nelze také vytrhnout jednu konkrétní ztrátovou spekulaci v rámci účtu a domáhat se náhrady škody.

11. Proti tomuto rozsudku se včas odvolal žalobce a navrhuje jeho zrušení a vrácení věci soudu prvního stupně k dalšímu řízení. Na prvním místě vytýká soudu, že v rozporu s § 157 odst. 2 o. s. ř. se nevyrovnal s četnými důkazními návrhy. Soud je povinen v odůvodnění vyložit, proč neprovedl důkazy, které byly navrženy účastníky řízení. Nepostačuje jen jejich zamítnutí při projednávání věci. Žalobce ve svém vyjádření ze dne 16.5.2019 navrhl celou řadu důkazů ke svým tvrzením, ale soud většinu z nich zcela pominul. Obdobně pominul celou řadu tvrzení žalobce a v odůvodnění se s nimi nijak nevyrovnal.

12. Považuje za nesprávné, že soud se zaměřil jen na jednu konkrétní operaci. Žalována je skutečně jen částka odpovídající ztrátě z jednoho obchodu, ale jde zároveň o jednu součást celé škody vzniklé v rámci smlouvy o správně majetku žalobce. Se stěžejní otázkou vzniku a obsahu smlouvy o správně žalobcova majetku se soud nijak nevypořádal. Žalobu zamítl na základě teze, že § 1407 o.z. neposkytuje ochranu rizikovým obchodům na kapitálovém trhu. Tento názor nemá oporu ani v textu zákona a nevyplývá ani z literatury nebo z judikatury. Je principiálně nesprávný. Uvedené ustanovení na tento případ nedopadá. Za nesprávné považuje žalobce i to, jak soud charakterizuje obchodování na FOREXu a domnívá se, že soud jeho povahu nepochopil. U CFD obchodů není namístě taktika dlouhého držení těchto investičních nástrojů. To konstatuje i Česká národní banka v upozornění, které žalobce také navrhoval k důkazu. Tyto nástroje naopak vyžadují sledování kurzu ve velmi krátkých intervalech. Konkrétně u transakce č. 16994404 nechali žalovaní pozici otevřenou nevhodně po několik let, což vyvolalo náklady na udržování pozice ve výši 7 938 AUD.

13. Nesouhlasí také s tím, že soud vyloučil možnost posoudit návrh také jako bezdůvodné obohacení. Také zde představuje prospěch získaný z obchodu posuzovaného v tomto řízení jen část z celého prospěchu získaného žalovanými z jejich nezákonné činnosti, když jednali v rozporu s § 4a ZPKT a jimi prováděná správa majetku žalobce je proto neplatným právním jednáním a je zřejmé, že se žalovaní obohatili na úkor žalobce bez spravedlivého důvodu ve smyslu § 2991 odst. 1 o.z. Jde o alternativní možnost posouzení žalovaného nároku. Jestliže se soud přikloní k tomu, že žalobcem tvrzená smlouva vznikla a posoudí nárok jako náhradu škody z porušení smlouvy, vyloučí se tím alternativní cesty.

14. Odvolací soud přezkoumal napadené rozhodnutí včetně řízení, které mu předcházelo (§ 212 a § 212a o. s. ř.), aniž k projednání nařizoval jednání [§ 214 odst. 2 písm. c) o. s. ř.].

15. Vyšel při tom ze zjištění, ze kterých doposud vycházel soud prvního stupně. Co se týká skutkového stavu, je nutno zcela souhlasit s odvolatelem, že soud se v napadeném rozsudku s celou šíří důkazů navrhovaných žalobcem, ale také žalovanými, žádným způsobem nevyrovnal. Sice většinu neprovedených důkazů při projednávání věci svým rozhodnutí zamítl, ale to neznamená, že se není nutno těmito důkazy dále zabývat. Rovněž u zamítnutých důkazních návrhů je nutno v odůvodnění rozhodnutí ve věci samé zdůvodnit, proč jejich provedení nebylo potřebné. To samé platí o zásadních skutkových tvrzeních účastníků. Není jistě potřebné zatěžovat odůvodnění rozhodnutí vyčerpávajícím výčtem všech vznesených tvrzení a vyrovnávat se s nimi. Jde-li však o tvrzení, která jsou pro rozhodnutí ve věci významná, v poměrech této věci jde na prvním místě o tvrzení podporující anebo popírající vznik a obsah žalobcem tvrzené smlouvy o plné správě majetku žalobce, bylo nezbytné se s nimi vyrovnat. Když se tak ve významném rozsahu nestalo, je dosavadní řízení zatíženo vadou, která mohla mít vliv na rozhodnutí ve věci samé. Ostatně asi soud v napadeném rozsudku nezaujal k této elementární otázce žádné jasné stanovisko.

16. Z dokazování vyplynulo, že žalovaní zcela nepochybně poskytli žalobci v souvislosti s jeho investicemi na trhu FOREX určité služby. Tyto investice, jak je také z dosavadního dokazování patrné, se orientovaly na investiční nástroj, který ZPKT označuje jako finanční rozdílové smlouvy, zde konkrétně v podobě měnových parů. Jde o typ investičního nástroje uvažovaný v § 3 odst. 1 písm. f) ZPKT. Jde o typ běžně označovaný jako CFD (Contract for Difference). Investiční nástroj je tedy pojem přesně definovaný ZPKT. Soud prvního stupně tak ovšem několikrát nepřesně označuje i jevy, které pojmu investičního nástroje nevyhovují. Bude tedy nutné ozřejmit postavení účastníků tohoto řízení při provozování těchto služeb a také stanovit o jakou službu se jedná z hlediska ZPKT. Z toho pak bude nutno vyvodit, jaká smlouva mezi nimi vznikla a jaká práva a povinnosti zakládá. Při tom nelze pochybovat o tom, že určitá smlouva, jejíž typ bylo by předčasné nyní stanovit, vznikla nejméně mezi žalobcem a žalovanou.

17. Co se týká žalobce, pak ten bezpochyby nevyhovuje pojmu profesionálního zákazníka ve smyslu § 2a a § 2b ZPKT. Jedná se tedy ve smyslu toho zákona o neprofesionálního zákazníka. Zda se snad dříve žalobce zajímal o obchodování na trhu FOREX, jak tvrdili, ale neprokázali žalovaní, nebo nezajímal, jak tvrdí žalobce sám, není pro jeho postavení nijak významné.

18. Nelze pochybovat o tom, žalovaní již pojmově nemohou být obchodníky s cennými papíry podle § 5 ZPKT a to nejen pro chybějící povolení České národní banky, nýbrž již proto, že takové povolení může být uděleno jen právnické osobě. Žalovaní proto zcela nepochybně poskytovali žalobci investiční služby v přímém rozporu s § 4a ZPKT. Jen proto ovšem poskytování těchto služeb nemůže být považováno za neplatné právní jednání. Přece i žalobce je si v několika podáních vědom, že podle § 5 o.z. je nutno i přes nedostatek příslušného povolení České národní banky žalované hodnotit jako osoby, které mají stejné povinnosti jako skutečný obchodník s cennými papíry. Není rozhodné, zda žalovaní měli v oblasti obchodování s investičními nástroji zkušenost z předcházejícího působení ve společnostech, které obchodníky s cennými papíry byly, nebo zda odbornou způsobilost jen předstírali. Jiný závěr nepřichází v úvahu. Není přece možné, aby ten, kdo má oprávnění poskytovat investiční služby, nesl za případná porušení povinností plnou odpovědnost, kdežto ten, který porušuje své povinnosti mnohem hrubším způsobem, když povolení k takové činnosti vůbec nemá, vracel pouze to, co možná neprávem získal, ale k náhradě škod, jež mohou být při obchodech s investičními nástroji značné, by povinen nebyl.

19. Z toho nutně vyplývá, že za neplatné právní jednání nelze považovat ani uzavření smlouvy, na základě které investiční služby žalobci žalovaní poskytovali, a ani právní jednání učiněná v rámci takové smlouvy. Proto vskutku přichází v úvahu pouze posoudit, zda žalovaní takovou smlouvu porušili a zda v příčinné souvislosti s tímto porušením právní povinnosti vznikla žalobci škoda. Nepřichází v úvahu proto posuzovat žalobcem uplatněný nárok podle předpisů o bezdůvodném obohacení. Je ovšem také pravdou, že v případě, že by smlouva mezi účastníky platně nevznikla, bylo by možné nárok posoudit právě jako bezdůvodné obohacení.

20. Soud prvního stupně zcela rezignoval na otázku, o jakou investiční službu se mezi účastníky jednalo. To bude nutno postavit najisto. V úvahu zde přicházejí hlavní investiční služby podle § 4 odst. 2 písm. a), písm. b), písm. d) anebo písm. e) ZPKT. Může jít i kombinaci více investičních služeb. Žalobcem tvrzené smlouvě o správě cizího majetku by odpovídala investiční činnost uvedené v § 4 odst. 2 písm. d) ZPKT, to znamená obhospodařování majetku zákazníka, je-li jeho součástí investiční nástroj, na základě volné úvahy v rámci smluvního ujednání (portfolio management). Pod tuto investiční službu je nutno podřadit i případy, kdy zákazník svěří obchodníkovi peněžní prostředky, aby za ně portfolio investičních nástrojů vybudoval.

21. Bez ohledu na to, o který typ investiční služby se jednalo, stíhala žalované povinnost jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě v nejlepším zájmu zákazníků (best execution), jak to plyne z § 15 ZPKT. Jednalo-li se o investiční službu spočívající v obhospodařování majetku anebo v poradenství, byli žalovaní povinni zjistit také investiční profil žalobce podle § 15h ZPKT a zjištěnému profilu přizpůsobit jak nabídku služeb, informaci o rizicích a také samotný výkon investičních činností. Bylo by na žalovaných, aby prokázali, že zjistili investiční profil žalobce.

22. ZPKT neupravuje žádný smluvní systém pro investiční činnosti. Je tedy nutno vyjít z nabídky smluvních typů, jak je nyní upravuje občanský zákoník, a zvolit typ smlouvy, která povaze jednotlivé investiční činnosti nejlépe odpovídá. Může se jednat o smluvní typ v občanském zákoníku obsažený, velmi často jde o některou z podob smlouvy příkazní, ale může se jednat o smlouvu kombinující více smluvních typů anebo o smlouvu nepojmenovanou. V případě portfolio managementu se zcela přirozeně nabízí smlouva o správě cizího majetku podle § 1400 a následujících o.z.

23. Otázka smlouvy mezi poskytovatelem investiční služby a zákazníkem je zcela zásadní. Sám ZPKT neobsahuje nástroj, kterým by se mohl mezi takovými osobami závazkový vztah založit. Tím důvodem může být výlučně smlouva. Je sice pravdou, že předpisy ZPKT v mnoha směrech spoluurčují obsah smluvního vztahu, ten však musí nejprve vzniknout. Proto soud prvního stupně zcela zásadně pochybil, když neučinil závěr, zda a jaké smlouvy byly v této věci mezi účastníky řízení uzavřeny, a jaká práva a povinnosti z nich vyplývají. Neuvedl, z jakých zjištění ten či onen závěr vychází a nevyrovnal se se zcela odlišnými tvrzeními stran k této otázce.

24. Nelze v této souvislosti přejít, že z dokazování, které soud prvního stupně provedl, je zřejmé, že k nějaké dohodě muselo dojít mezi žalobcem a žalovanou V této souvislosti je ovšem zcela nejasné, z čeho soud prvního stupně vychází, když uvádí v 5. odstavci odůvodnění, že to byl žalobce, kdo kontaktoval žalovanou, když z dokazování se jako první krok zatím podává e-mail žalované ze dne 22.5.2015. Bez ohledu na to, o jakou smlouvu či dohodu se jednalo, je nutno zcela odmítnout lichou představu žalované, že tím, že došlo k narození dítěte žalované, změnilo se cokoliv na existenci smlouvy, kterou žalovaná se žalobcem uzavřela, že tím, že fakticky přestala v této věci se žalobcem jednat, zanikly snad její povinnosti ze smlouvy a odpovědnost za jejich plnění.

25. Jaké povahy byl vztah mezi žalobcem a žalovaným nelze zatím vůbec říci. Žalobce opakovaně tvrdí, že i žalovaný je vedle žalované účastníkem žalovaným tvrzené smlouvy o správě cizí věci. Z jakých skutečností to plyne, ale není vůbec jasné, z žádného důkazu doposud provedeného nelze identifikovat v tomto směru vůbec nic, co by bylo ofertou a akceptem. Je tedy docela také možné, že žalovaný byl by jen osobou použitou žalovanou ke splnění jejích smluvních povinností. Pozornost, kterou soud prvního stupně věnuje ustanovení § 1401 o. z., vede k domněnce, že snad takto soud prvního stupně uvažoval.

26. Ostatně vůbec značný rozsah, který je věnován v rámci odůvodnění napadeného rozsudku soudu prvního stupně úvahám o smlouvě o správě cizího majetku vede ke spekulaci, že snad soud vycházel z toho, že vskutku taková smlouva uzavřena byla. Dokonce na výkladu § 1407 o. z. staví své rozhodnutí. Její vznik ani obsah však dovozen není, třebaže její uzavření žalovaná strana striktně popírá. Nelze tedy zatím vycházet z toho, že právě takovou smlouva se žalovanou i se žalovaným žalobce uzavřel. To bude muset být teprve ověřeno. Proto následující úvahy jsou významné jen pro případ, že bude postaveno najisto, že mezi žalobcem a žalovanými anebo některým z nich byla smlouva o správě cizího majetku uzavřena.

27. Předně je nutno uvést, že portfolio management není v žádném případě prostou správou, když, jak to soud prvního stupně správně postihl, peněžní prostředky jsou svěřeny do správy výlučně proto, aby došlo k jejich rozmnožení, přesněji k rozmnožení investičních nástrojů za ně pořízených anebo ke zvýšení jejich hodnoty. Jinak nemají investice na kapitálovém trhu smysl. Jde tedy nutně o plnou správu podle § 1409 a § 14010 o.z.

28. I když i to je důvod, proč nelze souhlasit s tím, že soud se opřel své rozhodnutí o předpis § 1407 o.z., mnohem zásadnějším důvodem je naprostá absurdnost výkladu tohoto ustanovení soudem prvního stupně. Nejde jen o to, že pro tento výklad není žádné opora ani v zákoně, ani v literatuře, zejména komentářové, a ani v judikatuře. Nejzávažnější je okolnost, že povinnost jednat obezřetně podle § 1432 a následujících o.z. stíhá jednoznačně správce. Potom správce, který by nejednal obezřetně, tedy správce, který porušuje jednoznačně své povinnosti, a tímto způsobem poškozuje beneficienta, je tímto výkladem jeho odpovědnosti za toto poškození zproštěn. Investiční nástroje typu CFD patří sice mezi instrumenty náročnější na znalosti a zkušenosti investorů. Nejsou vhodné pro osoby, které nemají předpoklady se na kapitálovém trhu zcela orientovat. I s nimi však lze nakládat obezřetně a také obchodování s nimi může vést k výnosům, ať s použitím páky (úvěru) anebo bez ní. Ostatně investičních nástrojů, které ZPKT reguluje a které jsou mnohem rizikovější, je celá řada. Lze říci, že kromě promptních obchodů, jde vždy o určité riziko již při nejprostších termínových obchodech. O derivátech ani nemluvě.

29. Další okolnosti, kterou je nutno mít při portfolio managementu na paměti, je skutečnost, že obecně není významné, jaký výsledek mají jednotlivé obchody, které správce uskuteční, nýbrž jejich saldo za určité období. Potud lze se soudem prvního stupně souhlasit. Tedy prodělečnost jednotlivých obchodů není sama o sobě významná a nemusí vést k závěru o porušování povinností. Prodělečným obchodům se ostatně nevyhnou ani ti nejschopnější investoři, kteří jsou perfektně vybaveni jak technikou, tak personálem. Důležité je, zda při tom správci nejednají v rozporu se zásadou best execution. Jestliže správci postupují správně, nelze jim vytýkat ani skutečnost, že v důsledků turbulencí na trhu dochází ke ztrátám. Tedy jen okolnost, že žalobce utrpěl ztrátu, nemusí být významná za předpokladu, že správce postupoval v souladu s § 15 ZPKT (best execution). K tomu žalobce navrhoval dokazování Analýzou [Anonymizováno] ze dne 15.5.2019. V této souvislosti je ovšem nutno vzít v úvahu, že přezkoumání odbornosti výkonu správy portfolia managementu je odbornou otázkou a proto dokazování v tomto směru není představitelné jinak než postupem podle § 127 o. s. ř. popřípadě podle § 127a o. s. ř. Proto, aniž by chtěl odvolací soud jakkoliv snižovat odbornost posledně jmenovaného, lze tuto analýzu považovat jen za součást procesního stanoviska žalobce, nikoliv za skutečný důkaz o neodborném postupu žalovaných.

30. Přes výše uvedené však nelze ohledně transakce číslo [Anonymizováno] přehlédnout, že k uzavření této pozice došlo dne 22.9.2017 a tedy ve stejný den, kdy žalobce uzavřel všechny pozice, ukončil obchodování a vybral si zůstatek na investičním účtu. To vše soud prvního stupně zjistil. Potom ovšem ztráta z tohoto jednotlivého obchodu není jen průběžnou ztrátou, která, jak uvedeno výše, může být v rámci portfolio managementu bezvýznamná, ale jde o součást celé výsledné ztráty, kterou žalobce utrpěl. Je integrální součástí výsledného salda, jež je záporné. Žalobce tedy právem uvádí, že nelze za těchto okolností pohlížet na transakci číslo 13996392 s měnovým parem EUR/CAD izolovaně bez souvislosti s celkovým výsledkem hospodaření.

31. Je tedy v dalším řízení nutné stanovit, jaká smlouva byla uzavřena mezi žalobcem a žalovanou, zjistit její obsah. Dále bude nutno objasnit postavení žalovaného v této věci, zda byl nebo nebyl ve smluvním vztahu k žalobci, a případně v jakém. Bude nutno posoudit, nakolik žalovaní svým závazkům vyhověli, tedy zda a jakým způsobem porušili svoje povinnosti a zda v příčinné souvislosti s tím vznikla žalobci škoda.

32. Napadený rozsudek soudu prvního stupně je tedy nutno zrušit podle § 219 a odst. 1 písm. a) o. s. ř., tedy pro závažné vady v řízení a také podle § 219a odst. 2 o. s. ř. a věc vrátit soudu prvního stupně k dalšímu řízení.