o zaplacení částky 367 316 Kč s příslušenstvím, o odvolání žalobce proti výroku II., a žalovaného proti výroku I., III. rozsudku Krajského soudu v Plzni ze dne 29. 3. 2021, č. j. 49 Cm 194/2017-482, o odvolání žalobce proti výroku I. a žalovaného proti výroku II. doplňujícího rozsudku téhož soudu z 31. 3. 2021, č. j. 49 Cm 35/2017-494

1. Rozsudkem z 29. 3. 2021 soud prvního stupně žalovanému uložil povinnost zaplatit žalobkyni částku 249 775 Kč s 8,05% úrokem z prodlení od 17. 9. 2016 do zaplacení a částku 432 Kč, vše ve lhůtě tří dnů od právní moci rozsudku (výrok I.), žalobu co do částky 117 541 Kč s 8,05% úrokem z prodlení od 17. 9. 2016 do zaplacení a částky 768 Kč zamítl (výrok II.), žalovanému uložil povinnost zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení ve výši 81 496,08 Kč do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok III.). Doplňujícím rozsudkem pak žalobkyni uložil povinnost zaplatit ČR – Krajskému soudu v Plzni náhradu nákladů řízení za znalečné ve výši 10 500 Kč ve lhůtě tří dnů od právní moci rozsudku (výrok I.), žalovanému uložil povinnost zaplatit ČR- Krajskému soudu v Plzni na nákladech řízení částku 22 312,05 Kč do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok II.).

2. V odůvodnění uvedl, že se žalobkyně zaplacení žalované částky domáhala z titulu nároku na náhradu škody, které se žalovaný dopustil jako vázaný zástupce činný pro ni, když tuto činnost vykonával na základě mandátní smlouvy uzavřené mezi nimi dne 20. 8. 2012, a to nikoliv s vynaložením odborné péče tak, jak má na mysli § 32a odst. 8 zák. č. 256/2004 Sb. (dále jen ZPKT) a jak byla sjednána v čl. 4.1.1 mandátní smlouvy. Žalovaný jako vázaný zástupce pro žalobkyni (která je investičním zprostředkovatelem) zprostředkoval uzavření smlouvy o podnikání pro koupi a odkup podílových listů č. [Anonymizováno] mezi klientem žalobkyně [Anonymizováno] a obchodním partnerem žalobkyně společností [Anonymizováno] (dále jen ČP), jejímž právním nástupcem je od 1. 1. 2016 [Anonymizováno], na základě které se [Anonymizováno] zavázal k pravidelným měsíčním investicím ve výši 30 000 Kč a od 1. 3. 2013 ve výši 60 000 Kč. Podle záznamu o schůzce, který sepsal žalovaný s [Anonymizováno], došlo k uzavření smlouvy s doporučením postupného rozpouštění životních úspor do akciových fondů a převedení prostředků z podnikání. Žalovaný nezmínil, že obdobnou smlouvu měl již [Anonymizováno] uzavřenu s [Anonymizováno] (dále jen [Anonymizováno]), což nemohla žalobkyně zjistit. Vstupní poplatek na základě uzavřené smlouvy činil 184 390 Kč, resp. 367 316 Kč (po navýšení měsíční částky), kterou tento zaplatil. Pokud by v době uzavření smlouvy s ČP [Anonymizováno] investoval i nadále s [Anonymizováno] na základě smlouvy č. [Anonymizováno] a [Anonymizováno], které měl s touto společností uzavřené, nemusel by vynaložit vstupní poplatek hrazený ČP. Výnosy z takových investic by byly v zásadě stejné jako výnosy ze smlouvy uzavřené s ČP. Žalovaný o této skutečnosti věděl, neboť smlouvy s [Anonymizováno] pro [Anonymizováno] zprostředkoval jako zástupce [Anonymizováno] Takovým jednáním vznikla [Anonymizováno] škoda ve výši jím uhrazeného vstupního poplatku. Žalovaný tím porušil povinnost jednat s odbornou péčí a povinnost jednat v zájmu klienta. V rámci dohody o narovnání žalobkyně [Anonymizováno] uhradila dne 2. 9. 2016 škodu ve výši 367 300 Kč. Svá tvrzení posléze doplnila tak, že porušení povinnosti jednat s odbornou péčí je dovozeno z § 32a odst. 7 ve spojení s § 15a odst. 1 ZPKT, překročení oprávnění poskytovat výlučně investiční službu přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů pak z § 4 odst. 2 písm. a) ZPKT.

3. Žalovaný navrhl zamítnutí žaloby. Namítl, že platit vstupní poplatek je povinností klienta při uzavření smlouvy o podmínkách pro koupi a odkup podílových listů, je „cenou za produkt“ a netvoří součást naspořené částky, je využit k úhradě provize za zprostředkování smlouvy. Nemůže ovlivnit výši tohoto poplatku a nenese odpovědnost za jeho existenci. Žalobkyně od žalovaného obdržela veškeré smluvní dokumenty ohledně smlouvy uzavřené s [Anonymizováno] a neměla proti nim žádné výhrady. K žádnému porušení povinností z jeho strany, v důsledku něhož by byla způsobena škoda [Anonymizováno], nedošlo. Současný trend v oblasti financování je tzv. diverzifikace rizika, která je představována rozložením finančních investic do různých produktů za účelem zvýšení ochrany těchto investic. Žalovaný nebyl nikdy přítomen jednáním s [Anonymizováno], nemohl se k jeho stížnosti vyjádřit. Nebyl ani účastníkem řízení před finančním arbitrem. [Anonymizováno] produkt nadále využívá. Je součástí organizované iniciativy, jejímž cílem je poškození žalovaného. Uplatnil dále námitku promlčení. 32% vstupního poplatku bylo (ve formě provize) připsáno samotné žalobkyni. Pokud by byla přiznána celá žalovaná částka, obdržela by žalobkyně o tuto částku více.

4. Z provedených důkazů soud prvního stupně zjistil, že žalovaný byl o zaplacení žalované částky upomenut dopisem z 22. 2.2017, dopisem z 6. 3. 2017 pak žalobkyně žalovanému sdělila, k jakému porušení povinností z jeho strany došlo. Na základě faktury č. [Anonymizováno] z 2. 9. 2016 splatné 16. 9. 2016 došlo k výplatě částky 367 316 Kč na základě dohody o narovnání vůči [Anonymizováno]. Dne 30. 8. 2016 byla uzavřena mezi žalobkyní a [Anonymizováno] dohoda o narovnání, na základě které se žalobkyně zavázala zaplatit [Anonymizováno] částku 367 316 Kč v důsledku smluv zprostředkovaných žalovaným, na základě čehož musel tento vynaložit vstupní poplatek v takové výši. Uzavření dohody předcházelo uplatnění škody [Anonymizováno] vůči žalobkyni z 6. 1. 2016. Ze záznamu o schůzce z 28. 2. 2013 a žádosti o pravidelné investování z téhož dne plyne, že [Anonymizováno] na základě nabídky žalovaného zvýšil produkt na [Anonymizováno] měsíčně z částky 30 000 Kč na 60 000 Kč. Ze záznamu o schůzce z 8. 1. 2013 pak plyne uzavření smlouvy o podmínkách pro koupi a odkup podílových listů s investicí 30 000 Kč měsíčně. Mezi žalobkyní a žalovaným byla uzavřena mandátní smlouva, jejímž předmětem bylo zprostředkování smluv o stavebním spoření nebo zprostředkování změn příspěvků u smluv o penzijním připojištění se státním příspěvkem. Mezi [Anonymizováno] a [Anonymizováno] (prostřednictvím žalovaného) byly uzavřeny smlouvy o obstarání nákupu podílových listů č. [Anonymizováno] z 29. 5. 2008 a [Anonymizováno] z 27. 8. 2008. Ze závěru znaleckého posudku č. [Anonymizováno] z 27. 5. 2020 a výslechu znalce bylo zjištěno, že uzavřením smluv žalovaným s [Anonymizováno] nedošlo k diverzifikaci portfolia a nebylo tak z hlediska klienta vhodné ani potřebné. Investice do fondů, které klient [Anonymizováno] realizoval prostřednictvím těchto smluv, bylo možné realizovat prostřednictvím smlouvy uzavřené s [Anonymizováno]. Bylo investováno do stejných nebo podobných fondů, nebylo tak ekonomicky výhodné. Z výslechu svědka [Anonymizováno] nebyly zjištěny žádné relevantní skutečnosti. Potvrdil, že mu na účet přišla částka kolem 360 000 Kč. Z protokolu o jednání Krajského soudu v Plzni z 23. 9. 2020, č. j. 44 Cm 43/2019, jehož obsahem byl výslech svědka [Anonymizováno], bylo zjištěno, že žalobkyni nebylo žalovaným sděleno při uzavírání smluv s [Anonymizováno], uzavření předchozích smluv.

5. Po provedeném dokazování vzal soud prvního stupně za prokázané, že žalovaný v pozici zprostředkovatele [Anonymizováno] uzavřel s [Anonymizováno] investiční smlouvy se společností [Anonymizováno]. Poté, kdy uzavřel mandátní smlouvu se žalobkyní, doporučil [Anonymizováno] uzavření investiční smlouvy s [Anonymizováno] nejprve na částku 30 000 Kč měsíčně, později na 60 000 Kč měsíčně. V souvislosti s jejich uzavřením uhradil [Anonymizováno] vstupní poplatek do podílových fondů ve výši 367 316 Kč, přičemž 32% tohoto poplatku inkasovala sama žalobkyně. Na základě dohody o narovnání žalobkyně [Anonymizováno] uhradila částku představovanou právě tímto vstupním poplatkem, protože dospěla k závěru, že uzavřením těchto smluv nedošlo k diverzifikaci investic do jiných fondů. Smlouvy uzavřené s [Anonymizováno] byly pro [Anonymizováno] ekonomicky nevýhodné a nevhodné, když jejich prostřednictvím došlo k investicím do fondů stejných nebo obdobných jako u smluv uzavřených s [Anonymizováno].

6. Právně věc posoudil tak, že došlo k porušení podle § 32 odst. 1 ve spojení s § 32a, 4 odst. 2 a), h), e) ZKPT povinnosti poskytovat investiční služby s odbornou péčí žalobkyní prostřednictvím žalovaného jako jejího vázaného zástupce.

7. Žalobkyni vznikla škoda ve výši vyplacené [Anonymizováno] na základě dohody o narovnání. Její výše pak dle soudu prvního stupně představuje částky 249 775 Kč a 432 Kč, a to ve výši 68% podílu poplatku. Částka 117 541 Kč pak představuje podíl ve výši 32% na tomto poplatku, který inkasovala sama žalobkyně a na němž jí nárok nepřísluší z důvodu, že se na způsobené škodě podílela tím, že se „nechovala řádně a zasloužila si to“. Žalobkyně participovala na jednání žalovaného, které nebylo v zájmu [Anonymizováno]. Žalovaný porušil povinnost jednat s odbornou péčí tím, že [Anonymizováno] doporučil uzavření investičních smluv s ČP, přestože si musel být vědom toho, že již má uzavřeny obdobné smlouvy s [Anonymizováno] a uzavření takových smluv nepřinese [Anonymizováno] žádný prospěch, ale bude nucen uhradit vstupní poplatek. Vzhledem k obsahu mandátní smlouvy uzavřené mezi žalobkyní a žalovaným ani neměl oprávnění takové smlouvy uzavřít.

8. Vzhledem k tomu, že způsobená škoda byla uhrazena žalobkyní [Anonymizováno], pak podle § 373 obch. zák. (dle kterého byla věc posouzena s ohledem na datum uzavření smlouvy s CP) má vůči žalovanému nárok na regresní náhradu.

9. Na straně žalovaného nebyly shledány okolnosti vylučující jeho odpovědnost.

10. Z částky 1 200 Kč představované náklady souvisejícími s uplatněním pohledávky, pak podle poměru úspěchu a neúspěchu ve věci byla přiznána částka v rozsahu 68% a v rozsahu 32% byl nárok zamítnut.

11. O nákladech řízení bylo rozhodnuto podle § 142 odst. 2 o. s. ř., kdy žalobkyně byla úspěšná do 68%, neúspěšná do 32% a žalobkyni tak byla přiznána náhrada nákladů řízení v rozsahu 36%. Náklady řízení v požadované výši 226 378 Kč jsou tvořeny soudním poplatkem ve výši 18 426 Kč, zálohou na znalecký posudek 25 000 Kč, odměnou za zastupování advokátem za 15 úkonů po 9 780 Kč (převzetí zastoupení, předžalobní výzva, sepis žaloby, vyjádření z 3. 7. 2017, návrh na přerušení řízení z 5. 3. 2018, účast na jednání soudu 11. 4. 2019,18. 7. 2019, 23. 9. 2020, 10. 2. 2021, 29. 3. 2021, vyjádření z 13. 5. 2019, 1. 8. 2019, 15. 5. 2020, 16. 7. 2020, 4. 1. 2021), 15 režijních paušálů po 300 Kč, 21% DPH 31 752 Kč, z toho 36% činí 81 496,08 Kč.

12. Doplňujícím rozsudkem z 31. 3. 2021, č. j. 49 Cm 35/2017-494 byla žalobkyni uložena povinnost zaplatit ČR na účet soudu prvního stupně náhradu nákladů řízení představovaných znalečným ve výši 10 500 Kč ve lhůtě tří dnů od právní moci rozsudku (výrok I.) a žalovanému uložena povinnost zaplatit na nákladech státu za znalečné částku 22 312,05 Kč v téže lhůtě (výrok II.).

13. Z odůvodnění vyplývá, že bylo rozhodováno podle § 166 o. s. ř., kdy dle soudu prvního stupně nebylo rozhodnuto o celém předmětu řízení. Částka ve výši 32 812,05 Kč, představovaná znalečným nekrytým zálohou zaplacenou žalobkyní, byla rozdělena dle úspěchu, resp. neúspěchu žalobkyně ve věci. Neúspěch žalobkyně činí 32% a neúspěch žalované 68%.

14. Proti výrokům II., III. napadeného rozsudku a výroku I. doplňujícího rozsudku podala žalobkyně včasné odvolání, ve kterém navrhla změnu výroku II. rozsudku tak, že bude žalovanému uložena povinnost zaplatit žalobkyni částku 117 541 Kč s 8% úrokem z prodlení od 17. 9. 2016 a částku 768 Kč ve lhůtě tří dnů od právní moci rozsudku a dále bude žalobkyni přiznána plná náhrada nákladů řízení. Dále navrhla změnu výroku I. doplňujícího rozsudku tak, že žalovanému bude uložena povinnost zaplatit ČR náhradu nákladů řízení ve výši 10 500 Kč.

15. V odůvodnění odvolání poukázala na to, že je třeba důsledně rozlišovat tři smluvní vztahy, které v souvislosti s daným obchodem vznikly, a to vztah mezi žalobkyní a obchodníkem s cennými papíry založený smlouvou o obchodním zastoupení, vztah mezi obchodníkem s cennými papíry a [Anonymizováno] založený smlouvou o podmínkách pro koupi a odkup podílových listů a smluvní vztah mezi žalobkyní a žalovaným založený mandátní smlouvou uzavřenou mezi účastníky. Neobstojí zjištění soudu, že žalobkyně inkasovala podíl na vstupním poplatku hrazeného [Anonymizováno] ve výši 32%, neboť vstupní poplatek byl hrazen obchodníku s cennými papíry a ten není totožný s odměnou, kterou inkasovala žalobkyně na základě smlouvy o obchodním zastoupení od obchodníka s cennými papíry. Tento závěr nemá oporu v provedeném dokazování. Žalobkyně svůj nárok vůči žalovanému uplatnila z titulu své zákonné povinnosti nahradit škodu [Anonymizováno], kterého poškodil žalovaný svým jednáním (§ 32a odst. 5 ZPKT), přičemž klient byl poškozen ve výši 100% jím zbytečně hrazeného vstupního poplatku. [Anonymizováno] se na žalobkyni obrátil z důvodu, že tato je jako investiční zprostředkovatel ze zákona odpovědná za škodu způsobenou vázanými zástupci, kteří jsou pro žalobkyni činní bez ohledu na to, zda obchodník s cennými papíry inkasoval odměnu, či nikoliv. Závěr soudu, že dohoda o narovnání měla být uzavřena údajně proto, že by žalobkyně měla zčásti inkasovat klientem hrazený poplatek, je tak nelogický. Žalobkyně se ztotožňuje se závěrem soudu, že v důsledku jednání žalovaného vznikla [Anonymizováno] škoda. Žalobkyni vznikla škoda tím, že na základě své zákonné odpovědnosti za škodu způsobenou žalovaným nahradila dotčenému klientu škodu, jejíž výše se rovnala klientem uhrazenému vstupnímu poplatku. Žalobkyně prostřednictvím žalovaného jako vázaného zástupce zprostředkovala uzavření smlouvy o podmínkách pro koupi a odkup podílových listů mezi ČP a [Anonymizováno], který na vstupním poplatku zaplatil této společnosti 367 316 Kč. Žalobkyni na základě smlouvy o obchodním zastoupení uzavřené mezi ní a ČP vzniklo vůči této společnosti právo na odměnu za zprostředkování smlouvy o podmínkách pro koupi a odkup podílových listů mezi touto společností a [Anonymizováno], přičemž výše odměny žalobkyně byla rovna vstupnímu poplatku, který na základě smlouvy o podmínkách pro koupi a odkup podílových listů uhradil [Anonymizováno]. Žalobkyně vyplatila žalovanému provizi na základě mandátní smlouvy ve výši 68% odměny, kterou žalobkyně inkasovala od [Anonymizováno]. Zbývajících 32% své odměny použila na odměny nadřízených spolupracovníků žalovaného na pokrytí administrativních nákladů souvisejících se svojí zprostředkovatelskou činností. Závěr soudu prvního stupně, že nelze žalobkyni přiznat škodu v rozsahu 32% uplatněného nároku s odůvodněním, že se žalobkyně nechovala řádně, tj. v nejlepším zájmu zákazníka a s odbornou péčí, kdy participovala na jednání žalovaného, neobstojí. Vztah mezi účastníky, jako dvěma podnikateli, se řídí § 386 odst. 2 obch. zák. Žalobkyně nemohla vzniku škody předejít, neboť žalovaný ji neinformoval, že v době, kdy žalovaný působil u konkurenční společnosti žalobkyně, zprostředkoval pro [Anonymizováno] investiční smlouvu s [Anonymizováno], jejímž prostřednictvím [Anonymizováno] investoval. Žalovanému však byla tato skutečnost známa, a přesto [Anonymizováno] zprostředkoval uzavření smlouvy s [Anonymizováno] a v důsledku tohoto musel [Anonymizováno] zaplatit vstupní poplatek. Žalovaný nesplnil svoji povinnost žalobkyni o této skutečnosti informovat, nepostupoval tak s odbornou péčí a odpovídá tak za celou způsobenou škodu. Podle § 386 odst. 2 obch. zák. nelze v obchodních vztazích náhradu škody snížit, a proto soud pochybil, pokud škodu snížil. Takový postup nelze odůvodnit ani nepředvídatelnou škodou ve smyslu § 379 obch. zák. nebo prokázáním liberačních důvodů na straně žalovaného, případně nesprávnými úvahami o hypotetickém skutkovém ději. Vztah mezi účastníky je třeba posoudit dle obch. zákoníku s ohledem na skutečnost, že mandátní smlouva uzavřená mezi účastníky byla uzavřena před účinností nového obchodního zákoníku a nikoliv z důvodu, že smlouva mezi [Anonymizováno] a [Anonymizováno] byla uzavřena před účinností nového obchodního zákoníku, jak dovodil soud prvního stupně. Za chybný je třeba označit i výpočet, dle kterého bylo rozhodnuto o nákladech řízení před soudem prvního stupně, kdy žalobě bylo vyhověno v rozsahu 68% a zamítnuta pak byla v rozsahu 32%.

16. V odvolání do doplňujícího rozsudku pak žalobkyně konstatovala, že jím bylo rozhodnuto pouze o otázce hrazení nákladů státu a nikoliv o předmětu sporu mezi účastníky a není tak zřejmé, z jakých důvodů soud rozhodl doplňujícím rozsudkem. Není také zřejmé, zda byl tento rozsudek vyhlášen veřejně, či nikoliv, neboť žalobkyně neobdržela žádné předvolání k jednání, které se mělo konat v den jeho vyhlášení. Z odůvodnění není zřejmé, jak se soud prvního stupně vypořádal se zálohou, kterou žalobkyně zaplatila ve výši 25 000 Kč.

17. Žalovaný ve včas podaném odvolání do výroku I., III. napadeného rozsudku a výroku II. doplňujícího rozsudku navrhl zrušení věci a její vrácení soudu prvního stupně k dalšímu řízení.

18. V odvolání proti rozsudku namítl, že soud nesprávně posoudil podmínky pro vznik jeho povinnosti nahradit žalobkyni domnělou škodu, když popírá, že by jí jakoukoliv škodu způsobil. Ke svým závěrům soud dospěl v důsledku nesprávných a neúplných zjištění a nesprávného právního posouzení. Vzhledem k tomu, že jsou dány důvody pro zamítnutí žaloby, neměla by být žalovanému uložena povinnost zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení. Ze stejných důvodů mu pak neměla být uložena povinnost hradit náklady státu.

19. Odvolací soud přezkoumal napadený rozsudek podle § 212a o. s. ř. včetně řízení, které mu předcházelo podle § 214 odst. 1 o. s. ř. Vyšel přitom ze skutkového stavu zjištěného soudem prvního stupně po jím provedeném dokazování a dospěl k následujícím závěrům.

20. Lze přisvědčit žalobkyni, že ze strany soudu prvního stupně došlo k procesnímu pochybení, spočívajícímu v tom, že o nákladech státu bylo rozhodnuto doplňujícím rozsudkem, neboť takové rozhodnutí není rozhodnutím o části předmětu řízení, ale pouze závislým výrokem a bylo tak na místě o něm rozhodnout formou doplňujícího usnesení (viz § 166 odst. 2 věta za středníkem). Pochybení výše uvedené však nepovažuje odvolací soud za důvod pro zrušení rozhodnutí jako takového, když k jeho nápravě došlo v rámci odvolacího řízení.

21. Se soudem prvního stupně lze souhlasit v tom, že žalobkyně jako investiční zprostředkovatel (viz § 29 ZPKT) byla podle § 32 ZPKT povinna poskytovat investiční služby s odbornou péčí, tzn. kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků, řádně a obezřetně. Žalobkyně tyto zákonné povinnosti porušila tím, že zprostředkovala (v zastoupení žalovaným) uzavření smlouvy mezi [Anonymizováno] a [Anonymizováno] o podmínkách pro koupi a odkup podílových listů č. [Anonymizováno] z 8. 1. 2013, z níž vyplynula povinnost [Anonymizováno] hradit měsíčně 30 000 Kč a od 1. 3. 2013 (jak plyne ze záznamu o schůzce) částku 60 000 Kč měsíčně, v důsledku čehož byl tento nucen uhradit vstupní poplatek ve výši 367 316 Kč, a tato investice pro něj neměla žádný ekonomický význam, neboť se jednalo o investici prakticky totožnou jako investice realizovaná [Anonymizováno] prostřednictvím smlouvy uzavřené s [Anonymizováno] č. [Anonymizováno] z 29. 4. 2008 a č. [Anonymizováno] z 25. 8. 2008, jejíž uzavření rovněž zprostředkoval žalovaný jako zástupce konkurenční společnosti [Anonymizováno] Ze znaleckého posudku se podává, že investice realizované prostřednictvím smlouvy uzavřené s [Anonymizováno] byly realizovány do stejných produktů, resp. stejně rizikových. Neměly tak pro [Anonymizováno] žádný ekonomický význam a neobstojí námitka žalovaného, že jím byla řešena otázka diverzifikace rizika. Uhrazený vstupní poplatek pak představuje škodu, kterou žalobkyně uhradila [Anonymizováno] na základě dohody o narovnání z 30. 8. 2016 dne 2. 9. 2016.

22. Nelze dovodit, že by [Anonymizováno] jako zákazník žalobkyně mohl jakkoliv předejít vzniku škody, neboť se jednalo o neprofesionálního zákazníka, který těžko mohl mít informace o realizované investici, která se ohledem na výše uvedené byla nevhodná. Nelze ani dovodit, že by z jeho strany došlo k porušení prevenční povinnosti zákazníka žalobkyně.

23. Povinnost žalovaného hradit žalobkyni vzniklou škodu je dovozena z mandátní smlouvy uzavřené mezi účastníky dne 20. 8. 2012, kdy žalovaný jednal v pozici vázaného zástupce a žalobkyni při uzavření obchodu mezi [Anonymizováno] a [Anonymizováno] zastupoval. V této pozici, pokud má vykonávat vůči zastoupenému činnost, k níž je zavázán, musí postupovat v souladu s tím, jak je povinen postupovat zastoupený investiční zprostředkovatel. Z tohoto vyplývá povinnost vázaného zástupce postupovat při vynakládání odborné péče v souladu s § 32 odst. 1, 3 ZPKT. Vázaný zástupce investičního zprostředkovatele pouze zastupuje, jedná jeho jménem. Ust. § 32a odst. 5 ZPKT tak odpovídá postavení vázaného zástupce jako mandatáře. Pokud pak investiční zprostředkovatel (žalobkyně) způsobil škodu svému zákazníku ([Anonymizováno]) a uhradil ji, pak vzhledem k tomu, že škoda vznikla tím, že vázaný zástupce (žalovaný) nepostupoval s vynaložením odborné péče, musí tuto škodu hradit zastoupenému (žalobkyni).

24. Z výpovědi svědka [Anonymizováno] vyplynulo, že s ním jednal výlučně žalovaný a jeho prostřednictvím byla dotčená smlouva uzavřena, byl to tedy žalovaný, který byl povinen jako zástupce jednající jménem žalobkyně poskytnout [Anonymizováno] potřebné poučení a informace o daném obchodu. Žalobkyně se jednání s [Anonymizováno] nezúčastnila a neobdržela od žalovaného informace o již dříve uzavřené smlouvě s [Anonymizováno]. O realizovaném obchodu se pak dozvěděla od žalovaného předložením smlouvy s [Anonymizováno]. Nemohlo tak ze strany žalobkyně dojít k poškození jinak než prostřednictvím žalovaného.

25. Jak vyplynulo z protokolu o jednání Krajského soudu v Plzni z 23. 9. 2020, jehož obsahem je výslech svědka Herouta, žalovaný žalobkyni nesdělil, že ing. Koníř byl jeho klientem u společnosti [právnická osoba] a že již měl uzavřenu obdobnou smlouvu s Conseq, nelze tak dovodit, že by žalobkyně mohla škodu odvrátit, případně porušila svoji prevenční povinnost.

26. Závěr soudu prvního stupně, že žalobkyně participovala na jednání žalovaného tím, že inkasovala 32% podíl na vstupním poplatku, nemá oporu v provedeném dokazování. Nelze ani dospět k závěru, že by mezi účastníky bylo nesporné, že by žalobkyně inkasovala 32% vstupního poplatku. [Anonymizováno] měl na základě smlouvy uzavřené s ČP, resp. žádosti o pravidelné investování, povinnost uhradit vstupní poplatek ve výši 184 390 Kč, resp. 367 316 Kč vůči této společnosti jako obchodníku s cennými papíry. Výše poplatku není žalobkyní ani žalovaným ovlivnitelná. Tento poplatek byl nepochybně [Anonymizováno] uhrazen. Ve vztahu k žalobkyni nebo žalovanému [Anonymizováno] žádnou povinnost hradit vstupní poplatek neměl. Vstupní poplatek totiž není odměnou investičnímu zprostředkovateli (žalobkyni), na níž má nárok vůči obchodníku s cennými papíry nebo vázanému zástupci (žalovanému) z mandátní smlouvy uzavřené mezi účastníky. Sám žalovaný se ostatně dovolával toho, že vstupní poplatek je cenou daného produktu, který obchodník poskytuje tím, že umožní zákazníkovi realizovat sjednané investice. Smlouva o obchodním zastoupení je smlouvou úplatnou a obchodník za provedení zprostředkování musí hradit zprostředkovateli odměnu, jejíž výše je dohodou mezi nimi. Stejně jako žalovanému vzniklo právo na odměnu z mandátní smlouvy uzavřené mezi žalobkyní a jím, jak byla mezi nimi sjednána v čl. 5 ve spojení s všeobecnými provizními podmínkami. Výše odměn hrazených žalobkyni a žalovanému však nesouvisí s výší škody tak, jak byla žalobkyní požadována.

27. Za situace, kdy žalobkyně uhradila [Anonymizováno] škodu ve výši vstupního poplatku (tj. částku 367 316 Kč) má nárok na její zaplacení žalovaným, a to v celém rozsahu. Zároveň mu přísluší nárok na zaplacení nákladů spojených s uplatněním pohledávky ve smyslu nařízení vlády č. 351/2013 Sb., v dosud nepřiznané výši, která činí celkem 1 200 Kč.

28. Odvolací soud nepřehlédl, že žalovaný ve vyjádření k žalobě namítl promlčení nároku, které by dle jeho názoru mělo být důvodem pro zamítnutí žaloby. Vzhledem k tomu, že se soud prvního stupně daným nárokem věcně zabýval, pak při absenci jakéhokoliv odůvodnění ve vztahu k vznesené námitce promlčení, tuto zřejmě považoval za nedůvodnou.

29. Vztah mezi žalobkyní a žalovaným vyplývající z mandátní smlouvy z 20. 8. 2013, stejně jako vztah mezi žalobkyní a [Anonymizováno] (jako jejím zákazníkem) se řídí režimem zák. č. 513/1991 Sb. (dále jen obch. zák.) s ohledem na datum uzavření mandátní smlouvy a datum uzavření smlouvy o podmínkách pro koupi a odkup podílových litů (§ 3028 odst. 1,3 o. z.). Za situace, kdy smlouva mezi [Anonymizováno] a [Anonymizováno] byla uzavřena v únoru, resp. březnu 2013, pak lze dovodit, že vstupní poplatek musel být zaplacen kdykoliv po tomto datu a ke vzniku škody tedy muselo dojít rovněž po tomto datu. Vzhledem k tomu, že žalobkyně uhradila způsobenou škodu k datu 2. 9. 2016, učinila tak před uplynutím čtyřleté promlčecí doby stanovené v § 397 obch. zák. Vzhledem k tomu, že žaloba byla podána k soudu dne 13. 3. 2017 a žalobkyně škodu [Anonymizováno] uhradila dne 2. 9. 2016, pak vzhledem k tomu, že promlčecí doba je čtyřletá, nelze námitku promlčení považovat za důvodnou.

30. Z důvodů výše uvedených odvolací soud rozsudek soudu prvního stupně ve výroku I. podle § 219 o. s. ř. potvrdil a ve výroku II. podle § 220 odst. 1 písm. a) o. s. ř. změnil tak, že žalovanému uložil povinnost zaplatit žalobkyni částku 117 541 Kč s příslušenstvím, jak vyčísleno ve výroku II. rozsudku a dále částku 768 Kč.

31. Podle § 224 odst. 2 o. s. ř. bylo nově rozhodnuto o nákladech řízení za řízení před soudy obou stupňů. Vzhledem k tomu, že žalobkyně měla ve věci plný úspěch, náleží jí podle § 142 odst. 1 o. s. ř. nárok na náhradu nákladů řízení.

32. Ty jsou představovány za řízení před soudem prvního stupně zaplaceným soudním poplatkem ve výši 18 426 Kč, uhrazenou zálohou na náklady důkazu ve výši 25 000 Kč a náklady za právní zastoupení žalobkyně v řízení před soudem prvního stupně za 15 úkonů právní služby po 9 780 Kč za přípravu a převzetí zastoupení (§ 11 odst. 1 písm. a) vyhl. č. 177/1996 Sb., dále jen AT), sepis žaloby, zaslání předžalobní výzvy se základním skutkovým a právním rozborem (§ 11 odst. 1 písm. d) AT), vyjádření ve věci samé z 3. 7. 2017, 13. 5. 2019, 1. 8. 2019, 15. 5. 2020, 16. 7. 2020, 4. 1. 2021, návrh na přerušení řízení z 5. 3. 2018 (§ 11 odst. 1 písm. d) AT), účast na jednání soudu prvního stupně dne 11. 4. 2019, 18. 7. 2019, 23. 9. 2020, 10. 2. 2021. 29. 3. 2021 (§ 11 odst. 1 písm. g) AT), 15 náhrad hotových výdajů po 300 Kč, tj. celkem 4 500 Kč (§ 13 odst. 3 AT), 21% DPH ve výši 31 752 Kč (§ 137 odst. 3 o. s. ř.), tj. celkem 226 378 Kč.

33. Z odvolací řízení pak žalobkyni náleží náhrada nákladů odvolacího řízení za zaplacený soudní poplatek za odvolání ve výši 5 878 Kč, náklady za právní zastoupení za jeden úkon právní služby po 9 780 Kč (§ 11 odst. 1 písm. g) AT), jednu náhradu hotových výdajů po 300 Kč (§ 13 odst. 3 AT), cestovné ve výši 1 400 Kč (192 km/průmětná spotřeba 7,0 l/100 km/4,70 Kč/cena benzinu Natural 37,10 Kč, RZ [SPZ] [Anonymizováno]), náhrada za promeškaný čas za tři hodiny ve výši 600 Kč, 21% DPH 2 536,80 Kč, tj. celkem 20 494,80 Kč.

34. Nově bylo také rozhodnuto o nákladech státu, povinnost, k jejichž placení byla původně stanovena doplňujícím rozsudkem soudu prvního stupně. Vzhledem k tomu, že žalobkyně měla ve věci plný úspěch, resp. žalovaný nebyl ve věci úspěšný, je podle § 148 odst. 1 o. s. ř. (ve spojení s § 224 odst. 2 o. s. ř.) povinen zaplatit státu náhradu nákladů řízení spočívajících ve vyplaceném znalečném nekrytém zálohou ve výši 25 000 Kč, kterou platila žalobkyně. Znaleckému ústavu bylo přiznáno znalečné ve výši 41 267,05 Kč (usnesením soudu prvního stupně z 18. 6. 2020, č. j. 49 Cm 35/2017-416) a ve výši 16 545,40 Kč (usnesením z 5. 10. 2020, č. j. 49 Cm 35/2017-439). Celkem tak bylo vyplaceno znalečné ve výši 57 812,45 Kč, které bylo v rozsahu 25 000 Kč kryto zálohou žalobkyně, z rozpočtu pak zaplaceno ve výši 32 812,45 Kč, které je povinen hradit žalovaný.