o zaplacení částky 14 634,15 EUR s příslušenstvím, o odvolání žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Ústí nad Labem, pobočka v Liberci ze dne 8. 12. 2021, č. j. 38 EVCm 1/2017-666,

1. V záhlaví citovaným rozsudkem soud prvního stupně zamítl žalobu (bod I. výroku) a žalobkyni uložil povinnost zaplatit jednak žalovanému náhradu nákladů řízení ve výši 314 686,86 Kč (bod II. výroku), jednak České republice náhradu nákladů řízení ve výši 4 634 Kč (bod III. výroku).

2. Žalobkyně se domáhala vydání evropského platebního rozkazu, kterým by byla žalovanému uložena povinnost zaplatit jí částku 3 613,34 EUR s příslušenstvím. Po rozšíření žaloby se domáhala zaplacení částky 14 634,15 EUR s příslušenstvím. Změna žaloby byla připuštěna pravomocným usnesením ze dne 6. 3. 2019, č. j. 38 EVCm 1/2017-245, kterým bylo rovněž rozhodnuto o změně účastenství na straně žalované tak, že žalovaný [Anonymizováno] (dále jen původní žalovaný) z řízení vystoupil a na jeho místo vstoupil žalovaný. O příslušnosti zdejšího soudu bylo rozhodnuto usnesením ze dne 22. 10. 2018, č. j. 38 EVCm 1/2018-179, které nabylo právní moci dne 4. 3. 2019.

3. Návrh žalobkyně odůvodnila tím, že jako spotřebitelka uzavřela dne 16. 1. 2014 s původním žalovaným distančně na internetu zákaznickou smlouvu (Customer Agreement) a akceptovala obchodní podmínky. Původní žalovaný je obchodníkem s cennými papíry a umožňoval online obchodování s měnou a komoditami prostřednictvím rozdílových smluv („CFD“ - contracts for difference). Na základě této smlouvy obchodovala s deriváty. Dne 6. 3. 2014 investovala do čtyř rozdílových smluv se zemním plynem. Na prvním obchodu vydělala částku 3 658,56 EUR, na druhém částku 3 658,56 EUR, na třetím částku 3 703,68 EUR a na čtvrtém částku 3 613,34 EUR, tj. celkem částku 14 634,15 EUR. Původní žalovaný uzavřel dne 10. 3. 2014 účet žalobkyně a dne 23. 3. 2014 jí vrátil pouze vložené peníze, aniž by jí vyplatil uvedený zisk.

4. Žalovaný navrhoval zamítnutí žaloby z důvodu promlčení uplatněného nároku. Nárok nelze přiznat ani z důvodu, že žalobkyně u čtyř rozdílových smluv využila tzv. arbitrážních příležitostí, jejichž použití článek 28.5 smlouvy výslovně zakazuje. Původní žalovaný byl oprávněn zrušit účet žalobkyně a zisk nevyplatit. Smlouva zakazuje využívat situaci, kdy ceny zobrazené v obchodních systémech neodrážejí správné tržní ceny v důsledku internetu, zpožděného připojení nebo chyb při kótování cen. Zakázány jsou obchody spočívající v tzv. arbitráži neboli využívání těchto zpoždění na internetu a obchody na OTC trhu, kde klient nakupuje nebo prodává přímo u tvůrce systému. Rovněž namítl nedostatek pravomoci českých soudů.

5. Žalobkyně doplnila tvrzení tak, že k promlčení nároku nedošlo. Na základě volby práva se právní vztah řídí anglickým právem a podle článku 5 Limitation Act 1980 je promlčecí doba šest let. Žaloba byla podána před uplynutím této promlčecí doby. Ve vztahu byla spotřebitelem, a tudíž požívá spotřebitelské ochrany podle anglického práva, nad jeho rámec i ochrany na základě článku 6 odst. 2 Nařízení (ES) č. 593/2008 ze dne ze dne 17. června 2008, o právu rozhodném pro smluvní závazkové vztahy (dále jen „Nařízení Řím I“) a ochrany práva státu, kde má své obvyklé bydliště. Dala pokyn ke čtyřem transakcím a nakoupila rozdílové smlouvy za správné ceny. I pokud by nakoupila čtyři rozdílové smlouvy za nesprávné ceny, nebyl původní žalovaný oprávněn předmětné transakce zrušit, protože se nedopustila scalpingu, latenční arbitráže ani jiné zakázané praktiky. Ujednání v článku 28.5 smlouvy je nepřiměřené z hlediska její ochrany jako spotřebitele (k tomu rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové, pobočky v Pardubicích, ze dne 18. 8. 2021, sp. zn. 55 EVCm 1/2016).

6. Soud vyšel ze shodných tvrzení účastníků, která vzal za svá skutková zjištění: Původní žalovaný umožňoval obchodování s komoditami s využitím internetu a žalobkyně jako investor s ním uzavřela distančně dne 16. 1. 2014 zákaznickou smlouvu, když přijala návrh smlouvy původním žalovaným připravený s poslední aktualizací dne 31. 10. 2013. Na základě smlouvy původní žalovaný otevřel žalobkyni obchodní účet č. [Anonymizováno], na který žalobkyně vložila částku 18 500 EUR. Jedinými realizovanými obchody byly čtyři nákupy a čtyři prodeje rozdílových smluv, jejichž podkladovým aktivem byl přírodní (zemní) plyn ([Anonymizováno]). Nákupy se realizovaly dne 6. 3. 2014 v 10:30 hodin v rozpětí několika milisekund, a to ze čtyř různých počítačů a různých IP adres, které se nacházely na různých místech v USA. Ve všech čtyřech případech byly nákupy provedeny za cenu 4 551 USD. Všechny čtyři prodeje se uskutečnily ve stejný den v 10:38 hodin v rozpětí cca 10 vteřin, kdy mezi jednotlivými prodeji byly cca 2 vteřiny. Všechny čtyři prodeje se uskutečnily z jednoho počítače a z jedné IP adresy nacházející se na území České republiky. Zisk žalobkyně z prvního prodeje činil 3 658,56 EUR, z druhého 3 658,56 EUR, z třetího 3 703,68 EUR a ze čtvrtého 3 613,34 EUR, tj. celkem 14 634,15 EUR. Původní žalovaný sdělil žalobkyni emailem ze dne 7. 3. 2014, že zrušil předmětné transakce, dne 23. 3. 2014 jí zaslal na účet finanční prostředky, které na něj vložila, a účet zrušil. Na tento postup si žalobkyně stěžovala emailem ze dne 17. 3. 2014; stížnost byla zamítnuta.

7. Po provedeném dokazovaní (Customer Agreement - zákaznickou smlouvou, ve znění ze dne 31. 10. 2012, vyjádřením České národní banky ze dne [Anonymizováno], č. j. [Anonymizováno], výpisem z registru poskytovatelů finančních služeb vedeného Bank of England, výpisem z evidence vedené Českou národní bankou ohledně původního žalovaného jako obchodníka poskytujícího přeshraniční služby v České republice, měsíčním výpisem z účtu č. [Anonymizováno], rozdílovými smlouvami (CFD), upozorněním na rizika spojená s investováním do rozdílových smluv ze dne 12. 11. 2014, výpisem z interního systému původního žalovaného ohledně tabulky cen, tabulky časů a tabulky připojení, identifikací IP adres [Anonymizováno], [Anonymizováno], [Anonymizováno] a [Anonymizováno], rozhodnutím finančního ombudsmana č. [Anonymizováno] ze dne [Anonymizováno], zákaznickou smlouvou společnosti [Anonymizováno], rozhodnutím finančního ombudsmana ve věci [Anonymizováno], sp.zn. [Anonymizováno], rozhodnutím finančního ombudsmana ve věci [Anonymizováno], sp.zn. [Anonymizováno], printscreenem webové stránky [Anonymizováno] s označeným souborem „[Anonymizováno]“, souborem „[Anonymizováno]“, souborem „[Anonymizováno]“, souborem „[Anonymizováno]“, snímkem z terminálu [Anonymizováno] k cenám NATGAS ze dne 6. 3. 2014, emailem původního žalovaného finančnímu ombudsmanovi Spojeného království ze dne 9. 7. 2015, emailovou komunikací žalobkyně s finančním ombudsmanem [Anonymizováno] ze dne [Anonymizováno], dopisem finančního ombudsmana [Anonymizováno] ze dne [Anonymizováno], záznamem chatu žalobkyně s původním žalovaným, rozhodnutím ve věci [Anonymizováno], stanoviskem Sněmovny Lordů k rozhodnutí ve věci [Anonymizováno] proti [Anonymizováno] ze dne 25.10.2001 [2001] UKHL 52, odst. 17, kapitolou 15 odstavcem 15-141 knihy Chitty on Contracts: General Principles, ed. Professor Hugh Beale, London, Sweet & Maxwell Limited, 31. vydání, 2012, rozhodnutím finančního ombudsmana [Anonymizováno] ref. č. [Anonymizováno], dopisem finančního ombudsmana [Anonymizováno] ze dne [Anonymizováno], potvrzením o studiu žalobkyně, obchodními podmínkami společnosti [Anonymizováno]) týkajícími se definice scalpingu, obchodními podmínkami společnosti [Anonymizováno] týkající mi se definice scalpingu, znaleckým posudkem č. [Anonymizováno] ze dne 11. 11. 2020 včetně dvou dodatků) učinil soud následující skutková zjištění: Žalobkyně jako studentka [Anonymizováno] dne 16. 1. 2014 uzavřela na dálku prostřednictvím internetu s původním žalovaným jako registrovaným poskytovatelem finančních služeb zákaznickou smlouvu, když akceptovala Customer Agreement (zákaznickou smlouvou) ve znění ze dne 31. 10. 2013. Na základě smlouvy se původní žalovaný zavázal spravovat jeden nebo více účtů žalobkyně a poskytovat jí jako neprofesionálnímu klientovi služby makléře dle jejích příkazů, přičemž smlouva výslovně umožnovala a upravovala i obchody s rozdílovými smlouvami (CFD). Obchody s rozdílovými smlouvami (CFD) jsou složité investiční produkty s „pákovým efektem“, kdy zákazník jako investor (trader) otevřením pozice kupuje od poskytovatele rozdílové smlouvy za cenu odvozenou od ceny podkladového aktiva a uzavřením pozice tuto rozdílovou smlouvu prodává, přičemž hrubý zisk či ztráta odpovídá rozdílu mezi cenou podkladového aktiva v okamžiku otevření pozice a tedy uzavření rozdílové smlouvy, a cenou tohoto podkladového aktiva v okamžiku uzavření pozice, tedy prodeje rozdílové smlouvy. Pokud je rozdíl kladný, platí po odečtení nákladů zisk poskytovatel rozdílové smlouvy investorovi, pokud je rozdíl záporný, musí investor zaplatit ztrátu poskytovateli rozdílové smlouvy. Zákazník jako investor nekupuje rozdílovou smlouvu za její cenu, ale platí pouze marži požadovanou poskytovatelem, např. ve výši 5 %, kdy zbylá část hodnoty rozdílové smlouvy je financovaná z cizích zdrojů, které si de facto investor pro obchod půjčuje. Při obchodu je tak využito finanční páky, přičemž platí pravidlo, že čím větší je pákový efekt, tím je rozdílová smlouva rizikovější. Využití pákového efektu umožňuje dosažení vysokých výnosů při investování do rozdílových smluv, ale zároveň je investování do rozdílových smluv spojeno s velmi vysokou mírou rizika. Proto je tento investiční produkt vhodný jen pro profesionální nebo vysoce zkušené retailové investory, kteří tento produkt dobře znají, jak varuje jak ESMA a EBA, tak i ČNB. Smlouva uzavřená dne 16. 1. 2014 mezi žalobkyní a původním žalovaným v článku 17.8 umožňovala užívat při obchodování na vlastní odpovědnost i softwarové aplikace třetích stran, ale zároveň v článku 19.2 bylo ujednáno, že žalobkyně nepoužije systémy obchodování mj. ve spojitosti s činností, která by mohla být zneužitím trhu, přičemž v případě porušení tohoto ujednání měl původní žalovaný právo považovat příkaz nebo výslednou transakci za neplatnou a zrušit ji nebo uzavřít. V článku 28.5 smlouvy bylo výslovně zakázáno využívat zpoždění na internetu. Současně bylo ujednáno, že původní žalovaný může zrušit transakce, které se spoléhají na arbitrážní příležitosti ve vztahu ke zpoždění cen. Žalobkyně si na základě smlouvy otevřela u původního žalovaného účet, na který složila dne 28. 2. 2014 částku 18 977,40 EUR. Dne 6. 3. 2014 žalobkyně jako první investici realizovala čtyři obchodní transakce, tj. nakoupila čtyři rozdílové smlouvy, jejichž podkladovým aktivem byl přírodní (zemní) plyn (NATGAS) s označením „[Anonymizováno]“, obchodovaný na [právnická osoba]. Žalobkyně jako zákazník a investor na základě smlouvy s využitím obchodní platformy [Anonymizováno] dne 6. 3. 2014 otevřela pozice a uskutečnila všechny čtyři nákupy rozdílových smluv (CFD) ve stejném čase v [Anonymizováno] hodin EST, tj. [Anonymizováno] hodin GMT, v rozpětí pouhých 30 micro sekund (dva z obchodů dokonce na micro sekundu ve stejný čas), ze čtyř různých počítačů a ze čtyř různých IP adres v USA, konkrétně z IP adresy [Anonymizováno] ve městě [Anonymizováno] v USA z počítače [Anonymizováno], IP adresy [Anonymizováno] ve městě [Anonymizováno] v USA z počítače [Anonymizováno], z IP adresy [Anonymizováno] ve městě [Anonymizováno] v USA z počítače [Anonymizováno] a z IP adresy [Anonymizováno] ve městě [Anonymizováno] v USA z počítače [Anonymizováno]. Žalobkyně otevřela pozici a realizovala nákup každé ze čtyř rozdílových smluv za cenu podkladového aktiva 4 551 USD. V okamžiku, kdy žalobkyně otevírala pozice a nakupovala předmětné čtyři rozdílové smlouvy, nebyla cena daného podkladového aktiva ve výši 4 551 USD na rozhodném trhu [právnická osoba] obchodována. V daném okamžiku byla cena podkladového aktiva na rozhodném trhu ve výši 4 588 USD. Žalobkyně tedy nakoupila čtyři rozdílové smlouvy za cenu nižší, než byla v tento okamžik tržní cena, tj. cena, za kterou bylo možné v daný okamžik předmětné čtyři rozdílové smlouvy koupit. Žalobkyně při otevření čtyř pozic a jejich nákupu využila elektronickou platformu [Anonymizováno] doplněnou o přidané skripty a roboty umožňující automatizaci obchodování v extrémně krátkém čase s využitím časové latence na internetu v řádu micro sekund, a s využitím této časové latence na internetu nakoupila čtyři rozdílové smlouvy za cenu, která v tento okamžik nebyla na trhu k dispozici. Vědomě a cíleně s využitím zvláštních technických prostředků využila arbitráže na základě cenové latence, aby dosáhla nižší ceny, než za jakou bylo možné v daný okamžik předmětné rozdílové smlouvy koupit, a to i přes to, že věděla, že takové obchodování zákaznická smlouva zakazuje. Následně dne 6. 3. 2014 žalobkyně všechny čtyři pozice uzavřela a předmětné rozdílové smlouvy prodala. Stalo se tak z jednoho počítače [Anonymizováno] a z jedné IP adresy [Anonymizováno]. Prodej první rozdílové smlouvy uskutečnila žalobkyně při ceně podkladového aktiva 4 632 USD, čímž dosáhla zisk ve výši 3 658,56 EUR. Prodej druhé rozdílové smlouvy uskutečnila při ceně podkladového aktiva 4 632 USD, čímž dosáhla zisk ve výši 3 658,56 EUR. Prodej třetí rozdílové smlouvy uskutečnila při ceně podkladového aktiva 4 633 USD, čímž dosáhla zisk ve výši 3 703,68 EUR. Prodej čtvrté rozdílové smlouvy uskutečnila při ceně podkladového aktiva 4 631 USD, čímž dosáhla zisk ve výši 3 613,34 EUR. Celkový zisk činil 14 634,15 EUR. Původní žalovaný všechny čtyři obchodní transakce zrušil s odůvodněním, že žalobkyně využila smlouvou zakázané arbitrážní příležitosti ve vztahu ke zpoždění cen. Dne 23. 3. 2014 převedl žalobkyni na její účet částku 18 919,15 EUR a účet zrušil. Žalobkyně se obrátila na Úřad finančního ombudsmana v [Anonymizováno]. Její stížnosti nebylo vyhověno z důvodu, že žalobkyně při těchto obchodech využila předem nastaveného spouštěče pro vygenerování obchodu s využitím inherentní cenové prodlevy, jednak z důvodu, že cena, za kterou žalobkyně obchodovala, neodrážela cenu podkladového aktiva v daném čase, a že žalobkyně při obchodování spoléhala na nevyhnutelnou a stále přítomnou prodlevu na internetu, přičemž žalobkyně takto jednala při obchodování zcela vědomě. Žalobkyně tak z daných obchodů dosáhla velmi významný krátkodobý zisk, ale žádné riziko nepostoupila. Takové obchodování není férové. Použitá obchodní praktika poskytla žalobkyni nespravedlivou výhodu a původní žalovaný jednal přiměřeně, když předmětné čtyři obchody zrušil.

8. Soud provedl i další důkazy (např. Pravidly BOSSA ze dne 20. 3. 2014, článkem Marka Kolakowskeho Bloomberg vs. Reuters: Přehled ze dne 11. 2. 2020, výkladem pojmu arbitráž), které neměly pro rozhodnutí žádný význam; řada z důkazů se vztahovala k otázce příslušnosti tuzemských soudů.

9. Provedeným dokazováním bylo prokázáno, že žalobkyně nakoupila čtyři předmětné rozdílové smlouvy, tak jak bylo shora popsáno, přičemž šlo o obchodování, které zákaznická smlouva výslovně zakazovala. Původní žalovaný byl podle smlouvy oprávněn takové obchody zrušit, přičemž tohoto práva využil. Soud nabyl důvodnou pochybnost, že žalobkyně nebyla skutečným investorem, ale nastrčenou osobou, která založila účet a poskytla přístupové údaje třetí osobě, která ve skutečnosti dané obchody realizovala. Tuto pochybnost nabyl soud s ohledem na povahu obchodů, jejich hodnotu, malou četnost. Takovým způsobem žalobkyně obchodovala i u jiných brokerů. Uvedenou pochybnost se potvrdit ani vyvrátit nepodařilo i vzhledem k tomu, že žalobkyně nesouhlasila se svým účastnickým výslechem. To však svědčí o tom, že jde o pochybnost důvodnou. Nicméně to nemělo žádnou relevanci pro rozhodnutí ve věci.

10. Při právním posouzení vyšel soud z § 9 odst. 2 písm. j) a § 85a o. s. ř. a článků 3 odst. 1 a 6 odst. 1, 2 Nařízení Řím I, článků 1A a 1G The Financial Services and Markets Act 2000, článků 5 odst. 1, 6 odst. 1 a 7 odst. 1 The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 ze dne 22. 7. 1999, článku 5 Limitation Act 1980.

11. Na základě uvedených zákonných ustanovení a zjištěného skutkového stavu posoudil soud věc po právní stránce tak, že mezi stranami byla platně uzavřena distančně na internetu dne 16. 1. 2014 zákaznická smlouva (Customer Agreement), kterou se původní žalovaný jako registrovaný poskytovatel finančních služeb zavázal spravovat jeden nebo více účtů žalobkyně a poskytovat žalobkyni jako neprofesionálnímu klientovi na základě jejích příkazů služby makléře, který provádí mj. transakce s rozdílovými smlouvami. Na základě smlouvy žalobkyně založila účet a dne 6. 3. 2014 nakoupila a současně prodala čtyři rozdílové smlouvy způsobem a za ceny shora popsané. Jednalo o tzv. pákové obchody, tedy obchody za použití malého vlastního kapitálu (marže) s doplněním velkého objemu cizího kapitálu (žalobkyně měla na účtu částku 18 977,40 EUR a hodnota uzavřených smluv činila 250 000 lotů). Jak bylo prokázáno, při uzavření všech čtyř obchodů spočívajících v nákupu čtyř rozdílových smluv byla cena podkladového aktiva 4 551 USD, ačkoliv za tuto cenu nebylo možné v daném okamžiku takové smlouvy uzavřít, neboť za tuto cenu nebyla v daný čas podkladová komodita na trhu k dispozici. V daném čase bylo možné takové obchody uskutečnit jen za cenu podkladové komodity ve výši 4 588 USD, což vyplývá z přehledu vývoje ceny podkladové komodity na [právnická osoba]. Uvedené svědčí o tom, že k nákupu všech čtyř rozdílových smluv došlo za využití latenční arbitráže, tedy arbitráže na základě cenové latence, což je neférovou a zákaznickou smlouvou v článku 28.5 výslovně zakázanou praktikou, zneužívající zpoždění na internetu při způsobu, kterým se stanoví cena. Ze strany žalobkyně tak došlo k manipulaci s trhem ohledně hodnoty nabídkové ceny daného finančního nástroje.

12. Pokud jde o následné prodeje všech čtyř rozdílových smluv žalobkyní dne 6. 3. 2014, uskutečnily se z jednoho počítače a z jedné IP adresy, v rozmezí 11 sekund, 8 minut po nákupu, tj. mezi otevřením pozice a jejím zavřením uplynulo 8 minut. Proto soud dospěl k závěru, že se žalobkyně nedopustila nedovoleného scalpingu. Scalping je obvyklou obchodní praktikou při obchodování s rozdílovými smlouvami, a jak vyplynulo z dokazování, brokery nedovolený scalping se vztahuje k automatizovanému obchodování, kdy k zavření pozice dochází velmi rychle (např. dle obchodních podmínek brokera [Anonymizováno] se jednalo o obchody, kdy mezi otevřením a uzavřením pozice uplynulo pět minut či méně, a dle obchodních podmínek brokera [Anonymizováno] a také brokera [Anonymizováno] se jednalo o obchody, kdy k otevřením a uzavřením pozice došlo do dvou minut).

13. Z provedeného dokazování vyplynulo, že zákaznická smlouva uzavřená mezi žalobkyní a původním žalovaným v článku 28.5 zakazovala využívání zpoždění na internetu a umožňovala zrušení obchodů spoléhajících se na arbitrážní příležitosti ve vztahu ke zpoždění cen. Původní žalovaný také s odkazem na tento článek smlouvy všechny čtyři předmětné obchody zrušil a dne 23. 3. 2014 převedl na účet žalobkyně částku 18 919,15 EUR.

14. Na základě volby práva v článku 31.1 smlouvy se žalobkyně a původní žalovaný ve smyslu ustanovení článku 3 a 6 odst. 2 Nařízení Řím I dohodli, že smluvní vztah se řídí anglickým právem. Po seznámení se s obsahem anglického práva na ochranu spotřebitelů, zejména v The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 ze dne 22. 7. 1999 soud dospěl k závěru, že poskytuje spotřebitelskou ochranu v podstatě na stejné úrovni jako tuzemské právo, a že tak nebyl důvod aplikovat na daný případ tuzemskou právní úpravu na ochranu spotřebitelů. Nadto je třeba uvést, že v souvislosti se smlouvou jako smlouvou o finanční službě a práv a povinností z ní vzniklých nevyšlo najevo jakékoliv porušení tuzemské právní úpravy na ochranu spotřebitelů, ať již pokud jde o právní úpravu v zákoně č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, nebo úpravu v občanském zákoníku, a to i pokud jde o úpravu ochrany spotřebitele při poskytování finančních služeb upravenou v ustanoveních § 1841 až § 1851 o. z. To zcela platí i ohledně ujednání v článku 28.5 smlouvy (viz níže uvedené).

15. Pokud jde o námitku promlčení vznesenou žalovaným, nebyla důvodná, neboť dle anglického práva, konkrétně dle článku 5 Limitation Act 1980 je promlčecí doba šest let (viz An action founded on simple contract shall not be brought after the expiration of six years from the date on which the cause of action accrued.). V daném případě původní žalovaný zrušil předmětné obchody žalobkyně a vrátil jí její vklad dne 23. 3. 2014 a žalobkyně podala žalobu u soudu dne 28. 8. 2017 a návrh na rozšíření žaloby dne 22. 10. 2018. Obě podání byla žalobkyní učiněna ještě před uplynutím šestileté promlčecí doby.

16. Důvodná je však námitka žalovaného, že při předmětných obchodech využila žalobkyně zpoždění internetu a arbitráže na základě cenové latence, když nakoupila všechny čtyři rozdílové smlouvy za cenu 4 551 USD, tedy za cenu nižší, než za kterou bylo možné v daném čase takový obchod bez využití latentní cenové arbitráže realizovat (4 588 USD). Žalobkyně při uzavření těchto obchodů v rozporu s podmínkami upravenými smlouvou použila neférovou obchodní praktiku arbitráže na základě cenové latence, když takové obchodování bylo výslovně zakázáno. Porušení smlouvy původnímu žalovanému dávalo oprávnění obchody spoléhající na arbitrážní příležitosti ve vztahu ke zpoždění cen zrušit.

17. Soud neshledal neplatnost či neúčinnost (nicotnost) ujednání v článku 28.5 smlouvy, a to ani s přihlédnutím k právní ochraně spotřebitele, a to jak dle právní úpravy v anglickém právu, tak vzhledem k bydlišti žalobkyně a ustanovení článku 6 odst. 2 Nařízení Řím I ani dle právní úpravy v českém právním řadu. Ujednání v článku 28.5 smlouvy nepředstavuje nepřiměřené ujednání, tedy smluvní ujednání, které by způsobovalo výraznou nerovnováhu v právech a povinnostech v neprospěch žalobkyně jako spotřebitelky. Ujednání není ani co do způsobu ujednání, ani co do jeho rozsahu v rozporu s požadavkem přiměřenosti a dobré víry, a svou povahou jde o ujednání férové, splňující kritérium otevřenosti, neboť smluvní podmínky jsou v něm vyjádřeny úplně, jasně, srozumitelně, a bez nějakých skrytých nástrah či pastí pro neprofesionálního investora a spotřebitele, a obstojí tak zcela v testu přiměřenosti vyloženém ve stanovisku Sněmovny Lordů k rozhodnutí ve věci [Anonymizováno] proti [Anonymizováno] ze dne [Anonymizováno]. Ujednání není nespravedlivé vůči zákazníkům, a to ani vůči žalobkyni jako spotřebitelce, a obsahuje férovou a legitimní ochranu původního žalovaného jako poskytovatele finančních služeb proti neférovým praktikám zákazníků, v daném případě žalobkyně jako zákaznice, zneužívající zpoždění na internetu, tedy zneužívajícím způsobem využívající techniky umožňující arbitráž na základě cenové latence. Anglické právo nezná žádnou obecnou právní úpravu dopadající jakkoliv na obchodní závazkové vztahy či na smlouvy a závazky při poskytování finančních služeb. V anglickém právu neexistuje žádná právní ochrana před neférovými praktikami při obchodování, tedy ani při obchodování s finančními nástroji nebo při poskytování finančních služeb, která by na předmětný případ dopadala. Anglické právo je založeno na smluvním principu, kdy vše je třeba dohodnout ve smlouvě. Pokud by zákaznická smlouva neobsahovala ujednání v článku 28.5 smlouvy, nebyl by původní žalovaný jako poskytovatel finančních služeb nijak právně chráněn před neférovým jednáním zákazníka při obchodování. Obdobná ujednání jsou obvyklá ve smlouvách a obchodních podmínkách i jiných poskytovatelů takových finančních služeb, kdy se dá obecně říci, že tato ujednání použití neférových obchodních praktik např. zneužíváních cenové latence při obchodování zakazuje a vyhrazuje si právo takové obchody neprovést nebo již provedené zrušit. Na existenci takových ujednání ve smluvních podmínkách upozorňovalo i varování ČNB k rozdílovým smlouvám (CFD), jak vyplynulo z provedeného dokazování (upozorněním ČNB na rizika spojená s investováním do tzv. rozdílových smluv). Daná smlouva umožňovala obchodování s rozdílovými smlouvami s využitím pákového efektu, což byly i předmětné čtyři obchody žalobkyně. Tyto obchody se realizují především s využitím cizích finančních prostředků a v důsledku užití neférové obchodní praktiky založené na latentní cenové arbitráži (zákazník uzavírá obchody za cenu nižší, než za kterou se v daném čase v obchodním systému poskytovatele finančních služeb mohlo obchodovat) získává zákazník neférovou výhodu, neboť zcela bez rizika uzavírá obchody s velmi vysokou mírou zisku, a to na úkor poskytovatele finančních služeb. Proto je zcela legitimní, aby smlouva obsahovala ujednání na ochranu poskytovatele finančních služeb před takovými praktikami. Předmětné ujednání není v rozporu s článkem 2 The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 ze dne 22. 7. 1999, ani v rozporu ani s tuzemskou úpravou obsaženou v ustanovení § 1810 a násl. o. z., ani nejde o zakázané ujednání ve smyslu ustanovení § 1813 o. z., neboť nezakládá v rozporu s požadavkem přiměřenosti významnou nerovnováhu práv nebo povinností stran v neprospěch spotřebitele. Soud se neztotožnil s názorem Krajského soudu v Hradci Králové, pobočky v Pardubicích, uvedeném v rozsudku ze dne 18. 8. 2021, sp. zn. 55 EVCm 1/2016, o nepřiměřenosti předmětného ujednání z důvodu, že neobsahuje specifikaci tržní sazby. Právní ochrana spotřebitele slouží k jeho zvýšené právní ochraně jako slabší strany před podnikateli jako silnější stranou, ale rozhodně neslouží k ochraně spotřebitele, který vědomě a úmyslně jedná v právním vztahu neférovým a smluvním ujednáním výslovně zakázaným způsobem a dopouští se manipulace s trhem, aby v důsledku takového protiprávního jednání v obchodech s extrémní mírou rizika v podstatě bez jakéhokoliv rizika dosáhl vysokých zisků na úkor obchodníka. Takový výklad práva by byl v rozporu s ústavním pořádkem a se základními obecně uznávanými zásadami spravedlnosti a práva. Pokud by žalobkyně obchodovala férově a nezneužívala zpoždění internetu a cenové latence, tedy nevyužila-li by při obchodování zakázanou praktiku, dosáhla by zisku 7 949,20 EUR. Původní žalovaný by neměl právo dané obchody zrušit a žalobkyně by se mohla oprávněně těšit z uvedeného zisku.

18. Neobstojí ani námitka žalobkyně, že na trhu ve stejnou dobu může existovat více tržních cen daného investičního nástroje, které se budou nevyhnutelně lišit. Soudu je z jeho činnosti známo, že s komoditou přírodní (zemní) plyn obchoduje na různých burzách, jako např. U.S. Futures Exchange (USFE), Intercontinental Exchange (ICE) a Multi Commodity Exchange (MCX). V daném případě však byla významná pouze tržní cena na [právnická osoba]. Z povahy podkladového aktiva jako přírodního plynu (NATGAS) s označením „[Anonymizováno]“ obchodovaného na [právnická osoba] tak bylo vyloučeno, aby ve stejném čase existovalo více tržních cen této komodity, neboť pro cenu daných rozdílových smluv byla určující pouze tržní cena na [právnická osoba], a bylo tak zcela vyloučeno, aby ve stejném čase bylo více tržních cen pro dané rozdílové smlouvy.

19. Původní žalovaný oprávněně (v souladu se smlouvou) zrušil předmětné čtyři obchody žalobkyně a té tak právo na zaplacení zisku ve výši 14 634,15 EUR s příslušenstvím nesvědčí. Protože žalobou uplatněný nárok není po právu, byla žaloba zamítnuta. O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto podle § 142 odst. 1 o. s. ř. a byla přiznána v řízení plně úspěšnému žalovanému.

20. Žalobkyně napadla rozsudek včasným odvoláním a navrhla jeho změnu tak, že žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni částku 14 634,15 EUR s příslušenstvím, a pro případ, že argumentům žalobkyně nepřisvědčí, navrhla jeho změnu tak, že žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni částku 7 949,20 EUR s příslušenstvím. Uvedla, že článek 28.5 je nepřiměřený a žalovaný jej tudíž nemohl uplatnit. Žalobkyně se ztotožňuje s aplikací anglického práva. Soud měl ale v souladu s článkem 6 odst. 2 Nařízení Řím I rozhodnout v souladu s § 1813 o. z. a imperativy stanovenými v § 10 odst. 1 a § 13 o. z. Ačkoliv se smluvní strany mohly dohodnout na volbě práva, nemohly žalobkyni zbavit ochrany poskytované normami českého práva uvedené v § 1810 až § 1819 o. z. Odkázala na rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 28. 2. 2018, sp. zn. 5 Cmo 380/2017 a ze dne 10. 4. 2018, sp. zn. 12 Cmo 338/2016, v nichž tento soud prezentoval shodu na (ne)přijatelných podmínkách pro ujednání umožňující obchodníkům s cennými papíry odstupovat od provedených rozdílových smluv. Judikatura podmiňuje přiměřenost takových ujednání předvídatelností, jednoznačností a určitostí co do určení zdroje referenčních cen a přípustné odchylky od referenční ceny. Napadený rozsudek tyto požadavky pomíjí. Pokud jde o odchylku od referenčních cen, na OTC trhu neexistuje v jeden okamžik jedna správná cena, což potvrdil i znalec. Z judikatury vyplývá, že je třeba předem jednoznačně stanovit zdroj referenčních cen a zároveň přípustnou odchylku. Bez takového stanovení by mohly obchodníci s cennými papíry zpětně zrušit jakoukoli transakci, protože vždy bude na trhu subjekt, který bude kotovat ceny odlišně o 0,0001 USD. Nepřiměřenost uvedeného článku zakládá jednostranné oprávnění odstoupit od provedené rozdílové smlouvy pouze žalovanému, nikoliv žalobkyni. Ujednání je nepřiměřené nejen podle anglického práva, ale i podle § 1813 o. z., jehož se může žalobkyně dovolat v souladu s Nařízením Řím I. Žalobkyně trvá na tom, že cena, za kterou rozdílové smlouvy nakoupila, byla správná. Žalobkyně dala původnímu žalovanému pokyn k nákupu čtyř rozdílových smluv, původní žalovaný pokyn provedl a otevřel čtyři pozice rozdílových smluv s podkladovým aktivem zemního plynu za cenu 4.551. Ke zrušení transakci došlo podle článku 28.5 smlouvy, aniž by existovala definice, jaký zdroj cen má být použit pro výklad pojmu tržní cena a jaká odchylka od tržní ceny je „netržní“. V řízení byly provedeny důkazy (ceny od agentury [Anonymizováno], ceny z „výpisu z interního systému žalovaného a ceny od agentury [Anonymizováno]). Dva z nich prokazují správnost zobchodovaných cen a ze třetího vyplývá „férový zisk ve výši 7 949,20 EUR“. Zejména s důkazem dat od agentury [Anonymizováno], která je považována za renomovaný zdroj, se soud prvního stupně nijak nevypořádal. Přitom z jejích dat vyplývá, že v době nákupu rozdílových smluv byla na trhu dostupná cena 4,544, která byla pro nákup aktiva ještě příznivější než zobchodovaná cena 4,551. Žalovaný se opíral o důkaz „výpis z interního systému“, který sám předložil. Jako základní tržní cenu u prvního obchodu uvedl 4,546, což je o pět pipů lepší cena, než cena 4,551, za kterou bylo obchodováno. I z tohoto důkazu plyne, že bylo obchodováno za tržní cenu, tedy cenu správnou. Ve smlouvě byl „trh“ definován jako „libovolný trh“. Pokud na libovolném trhu existuje cena, za kterou bylo obchodováno u žalovaného, je v rozporu s definicí závěr, že zobchodovaná cena nebyla tržní. Žalovaný v průběhu sporu předložil referenční cenu 4,5435 i 4,546 USD. Obě tyto ceny odpovídají ceně, za kterou žalobkyně obchodovala. V řízení byla žalovaným předložena i data agentury [Anonymizováno] ([Anonymizováno]), která se liší od jiných předložených zdrojů. Uvedený zdroj byl dle žalobkyně předložen jen proto, že jiné dva zdroje nejsou s to prokázat tvrzení žalovaného, ale naopak prokazují tvrzení žalobkyně. Soud prvního stupně pochybil, když nevyšel ze dvou uvedených zdrojů a své rozhodnutí založil na cenách od agentury [Anonymizováno]. Protože žalobkyně obchodovala s povolenou a předvídanou investiční strategií, nemohl se žalovaný dovolat článku 28.5 smlouvy. Ten podmínky své aplikace upravuje tak, že musí dojít k „chybám v kótování cen“, resp. nesprávnému odrazu tržních cen. Konkrétní definice těchto pojmů chybí. Předmětný článek by měl být vykládán tak, že existuje-li na libovolném trhu cena, za kterou bylo obchodováno, jedná se o cenu tržní. Ceny od agentury [Anonymizováno] a vnitřní ceny žalovaného zobchodovaným cenám odpovídají a jde tedy o ceny tržní. Opačný výklad by byl v rozporu s povahou OTC trhů. V příloze 4 smlouvy u zemního plynu žádná konkrétní burza uvedena není. Je proto nutné odmítnout odkaz na ceny z [právnická osoba] získaný z databáze [Anonymizováno], který nebyl předem označen. Dle názoru žalobkyně nelze při rozhodování přihlédnout ke znaleckému posudku, neboť vychází pouze z jednoho internetového zdroje pro každou investiční strategii. Citované zdroje také postrádají odborné zázemí. Publikace [Anonymizováno], předložená žalobkyní, definuje arbitrážní obchody odlišně a vyvrací, že by o ně šlo v posuzovaném případě. Definice užitá znalcem a jeho závěr je v rozporu s definicí pojmu arbitráž na webu žalovaného. Webová definice arbitráž podmiňuje nákupem a prodejem nástroje ve stejný čas napříč trhy a zároveň využitím malých cenových výkyvů. Tyto podmínky nebyly splněny. Nesprávná je i metodologie při stanovení tržních cen, když znalecký posudek vychází pouze z jednoho druhu zdrojů (burza), a to pouze jedné z nich. Znalecký posudek se vyjadřuje k právním otázkám a do velké míry se snaží napravit nedostatky smlouvy tím, že přichází s definicemi pojmů, konkrétně výší odchylky i stanovením zdroje referenčních cen. Napadený rozsudek hodnotí převážně jednání žalobkyně, přičemž jednání žalovaného nechává stranou. V odůvodnění není uvedeno, jak žalobkyně zadáním čtyřech pokynů manipulovala s trhem, ani neuvádí, jaké podmínky podle § 126 zákona o podnikání na kapitálovém trhu (dále jen ZPKT) měly být naplněny. Základním rysem smluvního vztahu je, že žalovaný je dle článku 18.6 smlouvy protistranou transakcí žalobkyně, tj. zisky žalobkyně jsou ztrátou žalovaného a naopak. Žalovaný má více možností, jak provést pokyny svých klientů, z čehož je zřejmé, že je hybatelem celého vztahu, když určuje, zda vůbec pokyn provede, případně za kolik rozdílové smlouvy pro klienty nakoupí či prodá. Žalovaný si však vyhrazuje i oprávnění zasahovat do již uzavřené transakce prostřednictvím článku 28.5 smlouvy. Pokud žalovaný tvrdí, že bylo obchodováno za „netržní“ cenu, měl buď učinit protinabídku s cenou „tržní“, případně neměl pozici žalobkyně ani otevřít. Pro případ, že by odvolací soud shora prezentovaným názorům nepřisvědčil, je žalobkyně přesvědčena, že jí vznikl nárok na výplatu 7 949,20 EUR. Odkazuje na žalovaným předložený třetí zdroj cen ([Anonymizováno]), podle něhož správná cena pro pokyn k nákupu měla být 4,588. Prodejní cena je nesporná. Pokud by došlo k nákupu za údajně správnou cenu, žalobkyně by měla vydělat shora uvedenou částku. Žalovaný, dovolávající se férovosti, zrušil celou transakci, ačkoliv nesporný zisk dle cen jím předložených je přes 7 000 EUR.

21. Žalovaný ve vyjádření k odvolání navrhl napadený rozsudek potvrdit. Uvedl, že žalobkyně pomíjí důvody, pro které soud prvního stupně žalobu zamítl a zkresluje skutkový stav. Článek 28.5 smlouvy uvádí, že mohou být zrušeny transakce, které se spoléhají na arbitrážní příležitost ve vztahu ke zpoždění cen. Zpožděné jsou ceny, které nejsou v daný okamžik nabízeny. Nekalí obchodníci obejdou standardní systém obchodování za pomoci specializovaného softwaru, který automaticky provede obchody za staré výhodnější ceny, které již nejsou aktuální (tzv. latenční arbitráž). Informace o změně cen se přenáší přes internet, čímž dochází k milisekundovému zpoždění, kterého obchodník využije. Obchodování za zpožděné ceny je obecně známá technika, která je vysvětlena ve znaleckém posudku č. [Anonymizováno], který je přílohou spisu a na který odkazuje žalobkyně. Znalecký ústav potvrdil, že žalobkyně obchodovala na newyorské burze NYMEX za zpožděné ceny. Zneužití speciálního softwaru „Secret News Weapon Elite“ žalobkyní potvrdil i britský finanční ombudsman, který rozhodoval o stížnosti. Žalobkyně nastavila program tak, aby čekal na zveřejnění ekonomických zpráv o zemním plynu dne 6. 3. 2014 v 10:30 hodin newyorského času. Žalobkyně obchodovala pomocí dálkového připojení přes počítače v USA, aby zneužila zpoždění přenosu dat přes Atlantik do ČR. Po zveřejnění zpráv program automaticky za žalobkyni provedl přes počítače v USA naprogramované obchody tak, aby proběhly za staré (zpožděné) ceny, které nejsou na burze již nabízené. Podvodné jednání bylo zachyceno kontrolním systémem žalovaného. Uvedené žalovaný doložil včetně toho, že obchodoval výhradně na burze [právnická osoba] s ohledem na nezaměnitelné označení/ticker „[Anonymizováno]“. Žalobkyně tvrdí, že nekalé jednání je podle Vrchního soudu v Praze bezproblémové. Tak tomu ale není, kdy jmenovaný soud legálnost zákazu latenční arbitráže potvrdil. Odkazovaná judikatura na daný případ nedopadá a nelze ji aplikovat, když bylo posuzováno jiné znění obchodních podmínek. Vrchní soud v Praze nerozhodoval o latenční arbitráži, protože obchodní podmínky brokera takový zákaz neobsahovaly a latenční arbitráž nebyla doložena. Vrchní soud v Praze posuzoval specifické znění podmínek, které používaly termín „výrazná odchylka“ a odkazovaly na jiný dokument, kde měla být velikost relevantní odchylky určena. Druhý dokument však přitom vůbec neexistoval. V posuzované věci existuje smlouva obsahující jasný zákaz obchodování za zpožděné ceny. Žalobkyně obchodovala se zemním plynem [Anonymizováno], což je označení produktu obchodovaného výhradně na burze [Anonymizováno], což potvrdil i znalec. Zdrojem referenčních cen je tedy cena dle burzy [Anonymizováno]. Pokud jde o odchylku, není přípustná, když se vychází z pravidla, že nelze obchodovat za zpožděné ceny. Výpis z agentury [Anonymizováno] předložený žalobkyní neobsahuje cenu v okamžiku, kdy provedla své nákupy (časy, kdy se tak stalo, jsou známé). Žalobkyně také nepředložila kompletní výpis údajů od jmenované agentury, předložila pouze strany 10 a 11. Kompletní výpis však může obsahovat řadu dalších cen, které žalobkyně zamlčuje. Interní údaje žalovaného byly předloženy, aby bylo doloženo, jakým způsobem byl podvodný obchod odhalen. Interní systém po provedení obchodů zjistil, že obchody byly provedeny za zpožděné ceny, což nebylo možné odhalit v reálném čase před jejich provedením, ale až následně. Žalobkyně uvedla, že obchodovala pomocí strategie tzv. news trading. Není ale jasné, co to je. Právní zástupce žalobkyně zastupoval v obdobných kauzách proti brokerům další klienty, kteří zneužili speciální software a obchodovali za zpožděné ceny. Jde například o [Anonymizováno] a jeho otce [Anonymizováno]. [Anonymizováno] napsal odbornou práci o tzv. news trading, která je návodem, jak obchodovat za zpožděné ceny, resp. jak zneužit latenční arbitráž. K výhradám týkajícím se znaleckého posudku je třeba uvést, že znalec otázku zdrojů vysvětlil. Odkazovaná definice arbitráže od [Anonymizováno] je dle znalce nerelevantní; nejedná se o nadřazený pojem k pojmu latenční arbitráž. Znalecký posudek zpochybněn nebyl. Zablokování obchodu za zpožděné ceny nebylo v roce 2014 technicky možné, navíc v situaci, kdy žalobkyně ke svému obchodu zneužila program „[Anonymizováno]“, který v podstatě „hackoval“ systém žalovaného a obešel pravidla obchodování dle smlouvy. Není zřejmé, v čem by mělo spočívat nepoctivé jednání žalovaného. Byla to žalobkyně, která podváděla. Žalobkyně se dovolává férovosti a chce vyplatit alespoň část ze zisku, kterého dosáhla podvodným způsobem v rozporu se smlouvou. Dle článku 28.5 smlouvy však žalovaný může zakázaný obchod zrušit celý, což také udělal. Bylo by tak neférové vyplatit žalobkyni jakoukoliv částku.

22. Odvolací soud přezkoumal napadený rozsudek včetně řízení, které jeho vydání předcházelo (§ 212 a § 212a o. s. ř.) a po provedeném jednání dospěl k závěru, že odvolání žalobkyně je nedůvodné.

23. Nejprve se odvolací soud zbýval tím, zda obstojí volba rozhodného práva, kterou žalobkyně a původní žalovaný učinili v článku 31.1 smlouvy. V době, kdy byla smlouva uzavřena, bylo Spojené království Velké Británie a Severního Irska, v němž měl původní žalovaný sídlo, členem Evropské unie a při právním posouzení bylo třeba vycházet z úpravy obsažené v Nařízení Řím I. Možnost zvolit si pro předmětnou smlouvu rozhodné právo upravoval článek 6 bod 2 tohoto Nařízení s tím, že důsledkem volby nesmí být zbavení spotřebitele ochrany, kterou mu poskytují ustanovení právního řádu, od nichž se nelze smluvně odchýlit, a která by se v případě neexistence volby práva použila. Těmito ustanoveními jsou podle článku 6 bod 1 písm. a) Nařízení Řím I míněna ustanovení právního řádu České republiky. Závěr, že žalobkyně vystupuje v daném smluvním vztahu jako spotřebitelka, byl přijat soudy již v rámci rozhodování o příslušnosti českých soudů, a nebyl důvod jej revidovat. Bylo tedy nutné posoudit, zda ujednání, jímž smluvní strany zvolili právem rozhodným pro smlouvu právo anglické, není ujednáním zakázaným podle § 1813 a násl. o. z. (jde o ustanovení, které nelze smluvně vyloučit). Zakázanými ujednáními jsou ta, která zakládají významnou nerovnováhu práv nebo povinností smluvních stran v neprospěch spotřebitele. V obecné rovině by se mohlo jevit, že ujednání o volbě jakéhokoliv jiného práva, než práva země, v němž má spotřebitel bydliště, musí založit nerovnováhu práv a povinností v jeho neprospěch s ohledem na to, že spotřebiteli nemusí být, a zpravidla také není, o obsahu takového práva nic známo. Nicméně v posuzované věci tento nabízející se pohled neobstojí, a to s ohledem na skutečnost, že zvolené anglické právo, tj. právo Anglie a Walesu, muselo poskytovat s ohledem na tehdejší členství Spojené království Velké Británie a Severního Irska v Evropské unii, spotřebiteli obdobnou ochranu jako právo české. Ostatně jak vyplývá z článků citovaných soudem prvního stupně, obsažených v The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulation 1999, je požadavek přiměřenosti smluvních podmínek upraven v anglickém právu obdobně jako v právu českém (srovnej článek 5 odst. 1 citovaného zákona, jak byl citován soudem prvního stupně v bodě 83 až 85 odůvodnění rozsudku, a § 1813 o. z.). Nadto i přes učiněnou volbu práva článek 6.2 Nařízení Řím I dával žalobkyni jistotu, že smluvní ujednání budou posouzena i podle ustanovení českého práva, týkající se ochrany spotřebitele, od nichž se nelze smluvně odchýlit. S ohledem na zmíněná specifika tudíž odvolací soud ujednání o volbě práva v souladu se soudem prvního stupně nepovažuje za zakázané ujednání. To, že žalobkyně nepovažovala ujednání o volbě práva za zakázané, pak nebylo pro přijetí shora uvedeného závěru podstatné, neboť závěr o tom, zda jde o takové ujednání, není odvislý od subjektivního vnímání spotřebitele. Odvolací soud vnímá její postoj k uvedenému ujednání (na rozdíl od postoje k ujednáním jiným) jako výsledek pragmatismu, pramenící z vědomosti žalobkyně o rozdílech v délce promlčecích lhůt.

24. Námitku promlčení vznesenou žalovaným posoudil soud prvního stupně správně jako nedůvodnou, když podle anglického práva je promlčecí doba šestiletá a běží ode dne, kdy vznikl důvod žaloby. Důvodem žaloby bylo nevyplacení zisku žalobkyni ze čtyř jí realizovaných obchodů, tj. vznik škody. O škodě se žalobkyně dozvěděla z emailové zprávy ze dne 7. 3. 2014, v níž jí původní žalovaný informoval o zrušení obchodů. Uvedená promlčecí doba tak začala běžet následujícího dne s tím, že k jejímu marnému uplynutí by došlo až dne 7. 3. 2020. Návrh na vydání evropského platebního rozkazu, jímž se žalobkyně na původním žalovaném domáhala úhrady části vzniklé škody, byl u soudu podán dne 28. 8. 2017, a změna návrhu, jíž se domáhala úhrady zbývající části vzniklé škody, dne 22. 10. 2018, tj. k oběma procesním úkonům došlo ještě před uplynutím šestileté promlčecí doby.

25. Tvrzení o způsobu uzavření smlouvy (na dálku), jejím obsahu, realizovaných obchodech a jejich následném zrušení a zrušení účtu žalobkyně původním žalovaným byla ze strany účastníků shodná. Tato tvrzení vzal za svá skutková zjištění jak soud prvního stupně, tak soud odvolací (viz bod 6 odůvodnění rozsudku), a vyšel z nich, stejně jako ze skutkového stavu zjištěného soudem prvního stupně na základě jím provedeného dokazování.

26. Pokud jde o smlouvu uzavřenou žalobkyní a původním žalovaným distančně na internetu, odvolací soud ji hodnotí shodně se soudem prvního stupně jako platně uzavřenou. Smluvní anglické právo není kodifikováno; smlouva je považována za uzavřenou akceptací návrhu, přičemž její předmět musí být určitý, dovolený a možný. Všechny tyto podmínky byly splněny. Žalobkyně smlouvu vypracovanou původním žalovaným akceptovala, předmět smlouvy je dovolený a možný (předmětem bylo poskytování služeb ze strany původního žalovaného jako makléře, mimo jiné provádění transakcí s rozdílovými smlouvami) a určitý (práva a povinnosti původního žalovaného a žalobkyně byla jednoznačně definována, přičemž bylo zřejmé, jakým způsobem a za jakých podmínek budou obchody realizovány).

27. Sporným zůstalo, zda smluvní podmínku, na základě které původní žalovaný uzavřel účet a obchody zrušil, lze považovat za nepřiměřenou v souladu s článkem 5 odst. 1 The Unfair Terms in Consumer Contracts Ragulations 1999, resp. zda jde o zakázané ujednání ve smyslu § 1813 a násl. o. z., k němuž nelze přihlížet. Odvolací soud se z hodnocení soudu prvního stupně ztotožnil. Podle citovaného článku je smluvní podmínka nepřiměřená, pokud v rozporu s požadavkem dobré víry způsobí značnou nerovnováhu v právech a povinnostech stran vyplývajících ze smlouvy na úkor spotřebitele (obdobně byla definována zneužívající klauzule v předchozím občanském zákoníku, konkrétně v jeho § 56 odst. 1 - “spotřebitelské smlouvy nesmějí obsahovat ujednání, která v rozporu s požadavkem dobré víry znamenají k újmě spotřebitele značnou nerovnováhu v právech a povinnostech stran.“). Podle citovaného ustanovení o. z. je zakázáno ujednání, které zakládá v rozporu s požadavkem přiměřenosti významnou nerovnováhu práv nebo povinností stran v neprospěch spotřebitele. Z obsahu právních úprav vyplývá, že spotřebitelům poskytují v podstatě totožnou ochranu.

28. Za nepřiměřené (zakázané) ujednání považuje žalobkyně článek 28.5 smlouvy, na základě něhož původní žalovaný čtyři obchodní transakce žalobkyně zrušil. Důvodem je, že původní žalovaný jednak nedefinoval, na základě jakých kritérií posuzuje „tržní sazby“ daného investičního nástroje, jednak nedefinoval kritéria pro stanovení odchylky, která způsobuje, že cena obchodu je již „netržní“. Další důvod, pro který lze ujednání považovat za nepřiměřené, je dle žalobkyně ten, že zakládalo jednostranné oprávnění odstoupit od provedené rozdílové smlouvy jen původnímu žalovanému, nikoliv žalobkyni.

29. Pokud jde o posledně zmiňovaný důvod nepřiměřenosti článku 28.5 smlouvy, odvolací soud názor žalobkyně nesdílí. Je pravdou, že právo obchod zrušit dává tento článek jen původnímu žalovanému. To je však důsledkem toho, čeho se článek týká (zákaz využívání zpoždění na Internetu, nakupuje-li nebo prodává-li žalobkyně na OTC trhu přímo u tvůrce trhu). Obecně je oprávnění smluvní strany odstoupit od smlouvy (v posuzované věci oprávnění zrušit obchod, resp. odstoupit od provedené rozdílové smlouvy) důsledkem porušení smlouvy druhou smluvní stranou. Pokud předmětný článek upravuje jednání, která se spotřebiteli (žalobkyni) zakazují, je logické, že oprávnění obchod zrušit měl jen původní žalovaný jako protistrana spotřebitele, a to jako důsledek toho, že ten předmětný zákaz nerespektoval. Nebyl důvod, aby za uvedeného stavu bylo právo obchod zrušit dáno i spotřebiteli, když ze strany původního žalovaného k žádnému zakázanému jednání, tj. porušení smlouvy, v rámci obchodu nedošlo. Z článku přitom nevyplývá, že by původní žalovaný mohl zrušit jakýkoliv obchod realizovaný žalobkyní, což by mohlo založit nerovnováhu v právech a povinnostech v neprospěch žalobkyně jako spotřebitele, ale výhradně pouze obchod, v rámci něhož se spotřebitel dopustí zakázaného jednání. Z uvedeného pohledu tedy nejde o zakázané ujednání, resp. nepřiměřenou smluvní podmínku. Ostatně již z rozsudku zdejšího soudu sp. zn. 5 Cmo 380/2017, na který žalobkyně v jiné souvislosti odkazovala, vyplývá, že nelze považovat za vyloučenou možnost jednostranného zrušení obchodu, bude-li obchodováno za nesprávné ceny.

30. Kritéria pro posouzení povahy článku 28.5 jsou jednak ta, že je v rozporu s požadavkem dobré víry a že způsobí značnou nerovnováhu mezi právy a povinnostmi stran v neprospěch spotřebitele (anglické právo), jednak ta, že jsou v rozporu s požadavkem přiměřenosti a že zakládají významnou nerovnováhu práv nebo povinností v neprospěch spotřebitele (české právo). Požadavek dobré víry lze chápat jako požadavek poctivosti, požadavek poctivého jednání. Vychází se z toho, že každý je povinen ve vztazích jednat poctivě a kdo tak nečiní, nesmí těžit ze svého nepoctivého jednání. Uvedené samozřejmě platí nejen pro podnikatele, ale i pro spotřebitele. Předmětný článek poskytoval ochranu původnímu žalovanému před případným nepoctivým jednáním zákazníka jako spotřebitele; jinými slovy, zakazoval spotřebiteli určitá jednání, k němuž by, byl-li připraven obchodovat poctivě, se nemohl ve svých úvahách ani přiblížit, natož aby se k němu uchýlil. Práva poctivě jednajícího spotřebitele ujednání nijak nezhoršovala. Nezakládalo ani nerovnováhu v právech a povinnostech, a už vůbec ne významnou a v neprospěch spotřebitele. Z ujednání pro spotřebitele pouze vyplývalo, že použije-li při obchodování určitou (ve smlouvě výslovně zakázanou) praktiku, může být takový jeho obchod zrušen. Zmiňovaný článek tedy nedával původnímu žalovanému možnost zrušit jakýkoliv obchod (transakci) uskutečněný spotřebitelem dle vlastního uvážení, ale pouze ten, při němž bylo použito ze strany spotřebitele neférového jednání. Zmiňovaný článek tedy nastavoval rovné podmínky obchodování pro obě smluvní strany a nijak se nedostal do rozporu se stanoviskem Sněmovny Lordů ze dne 25. 10. 2001. Pokud jde o požadavek přiměřenosti, je zachován, jestliže podnikatel jedná ve vztahu se spotřebitelem poctivě a bere v úvahu jeho oprávněné zájmy. To, že je ve smluvním vztahu v silnějším postavení, by nemělo vést k jeho zneužití a nemělo podnikateli dávat neodůvodněné výhody. Mimo to, zda je požadavek přiměřenosti naplněn, je třeba vzít dále v úvahu i to, zda se měl spotřebitel možnost s obsahem smlouvy seznámit, zda je obsah srozumitelný, případně zda podnikatel nevyužil při uzavírání smlouvy nekalé obchodní praktiky. V posuzované věci byla smlouva uzavřena na dálku a bylo jen na žalobkyni, kolik času na seznámení se s jejím obsahem si před její akceptací dopřeje. Smlouva, i přesto, že nešlo o smlouvu, s níž by se spotřebitel setkával v každodenním běžném životě, obsahovala srozumitelná ujednání; je třeba vycházet z toho, že žalobkyně jako budoucí investor do rozdílových smluv, které jsou považovány za vhodné pouze pro profesionály nebo velmi zkušené investory, musela být s problematikou obchodování na kapitálových trzích a druhy jednotlivých transakcí, které původní žalovaný nabízel, velmi dobře obeznámena. Ostatně žalobkyně nikdy netvrdila, že by smlouvě neporozuměla. Ve vztahu k posuzovanému článku, nemá odvolací soud za to, že by původnímu žalovanému dával neoprávněnou výhodu nebo jeho prostřednictvím zneužil svého postavení. Naopak článek mu měl zajistit, že spotřebitel bude vystupovat v rámci transakcí poctivě (férově) a že v souvislosti s nepoctivým jednáním nezíská neoprávněnou výhodu na úkor původního žalovaného.

31. K výhradě žalobkyně k článku 28.5 smlouvy, tj. že původní žalovaný nedefinoval, na základě jakých kritérií posuzuje „tržní sazby“ daného investičního nástroje, odvolací soud uvádí, že v článku je konkrétně uvedeno, že „Internet, zpožděné připojení a chyby při kótování cen někdy vytvoří situaci, kdy ceny zobrazené v Systémech obchodování neodrážejí správě tržní sazby.“ Výklad termínu „tržní sazba“ je nutno chápat jako cenu, za kterou bylo možné v určitý okamžik rozdílovou smlouvu s určitým podkladovým aktivem nakoupit na konkrétním trhu. Co bylo podkladovým aktivem a na jakém trhu byl obchod s ním realizován, vyplývá z jeho označení (ticker) [Anonymizováno]. Nakoupila-li žalobkyně v určitý časový okamžik rozdílovou smlouvu s podkladovým aktivem přírodní (zemní) plyn na [Anonymizováno], je tržní sazbou právě jen cena, za kterou bylo možné v tento konkrétní časový okamžik nakoupit rozdílovou smlouvu s tímto aktivem na [Anonymizováno]. V ideálním případě (při neexistenci zpoždění) by byla cena zobrazená v Systémech obchodování původního žalovaného totožná s „tržní sazbou“. Nelze tedy souhlasit se žalobkyní, že pod pojem „tržní sazba“ si původní žalovaný mohl dát „jakoukoliv cenu, kterou uznal za vhodnou“, když článek stýká jasnou odpověď, co „tržní sazbou“ je. Jaké byly v daný okamžik ceny (tržní sazby) stejného aktiva na jiných trzích, případně u jiných tvůrců trhu, je irelevantní, když na nich a s nimi obchod neproběhl. Neobstojí ani druhá výhrada žalobkyně, tj. absence kritérií pro stanovení odchylky, neboť bylo-li zřejmé, co je považováno za tržní cenu (sazbu), nebyl důvod žádnou odchylku od této ceny stanovovat. Podmínky, za nichž mohl původní žalovaný jednotlivé transakce zrušit, byly stanoveny jednoznačně, jasně a určitě. Pokud žalobkyni takto nastavené podmínky nevyhovovaly, mohla se obrátit na jiného obdobného poskytovatele služeb, který se případně vůči využití zpoždění na Internetu nebránil. Jak však vyplynulo z výslechu znalce, je obchodní zvyklostí obchodníků chránit se před určitými způsoby jednání, mimo jiné i před jednáním označovaným jako tzv. latenční arbitráž s tím, že jemu známé obchodní podmínky dávají obchodníkovi právo buď obchody neprovést, nebo již provedené zrušit. Nicméně to, jaký je obsah smluv jiných obchodníků a podmínky pro uzavírání transakcí (rozdílových smluv) nemohlo mít na posouzení předmětné smlouvy, případně jednotlivých ujednání žádný vliv. Stejně tak to, že Česká národní banka nepovažuje, dle vyjádření ze dne 29. 6. 2016, latenční arbitráž za nezákonnou obchodní praktiku, nedochází-li při ní k manipulaci s trhem, neznamená, že v konkrétní smlouvě nemůže být zákaz takové arbitráže sjednán.

32. Rozhodnutí zdejšího soudu ve věcech sp. zn. 5 Cmo 380/2017-205 a sp. zn. 12 Cmo 338/2016-204, na něž žalobkyně odkazovala, na danou věc nedopadají. V tam posuzovaných věcech dospěl soud k závěru, že obchodní podmínka obchodníka z hlediska § 1813 o. z. neobstojí, a to pro absenci definice, kdy je cenová odchylka výrazná, přestože obchodní podmínky předpokládaly, že pravidla pro rozpoznávání nesprávných cen budou stanovena. Předem nebyla určena ani informační agentura, kterou obchodní podmínky rovněž předpokládaly. Takovými nedostatky však posuzovaný článek netrpěl. Ze stejného důvodu na danou věc nedopadají závěry, k nimž došla Česká národní banka v rozhodnutí ze dne 13. 3. 2019, č. j. 2019/28524/570.

33. Nelze souhlasit s tím, že článek 17.8 smlouvy jednání žalobkyně výslovně předvídá. Tento článek pouze umožňoval žalobkyni používat softwarovou, hostingovou či obchodní aplikaci třetí strany. Tomu také koresponduje odpověď zaměstnance původního žalovaného na dotaz žalobkyně. Důvodem zrušení čtyř transakcí však nebylo použití takových aplikací, ale využití zpoždění na Internetu, které bylo zakázáno. Do konfliktu s článkem 28.5 se nedostává ani článek 19.2 upravující zneužití trhu a na to navazující právo výslednou transakci zrušit. V posuzované věci si žalobce ve smlouvě vymínil zákaz latenční arbitráže, tj. využití zpoždění na Internetu, bez ohledu na to, zda při ní dochází ke zneužití trhu. Oba články dopadají na jinou situaci, byť důsledky v podobě zrušení transakce jsou totožné.

34. Neobstojí ani argument, že článek 28.5 je ujednáním, které nemohla žalobkyně rozumně očekávat, a proto je neúčinné (§ 1753 o. z.). To, co mohla strana rozumně očekávat, se posuzuje podle obvyklého obsahu smluv v daném oboru. Nelze odhlédnout ani od toho, že soukromoprávní vztahy jsou založené na tom, že každý je v nich povinen jednat poctivě, takže by neměl být překvapen žádným ujednáním, které se mu snaží v nepoctivém jednání zabránit. Článek 28.5 nemůže být považován za překvapivý ani z toho hlediska, že by upravoval něco, co v daném typu smluv běžně upraveno není (s předmětem smlouvy nesouvisející problematiku), případně že by určitou otázku řešil naprosto neočekávatelným způsobem, když zákaz jakéhokoliv jednání, které při obchodování dává jedné ze stran obchodu neoprávněnou výhodu vůči protistraně, je více než očekávatelný a předvídatelný.

35. Pokud jde o soudem prvního stupně přijatý závěr o naplnění článku 28.5, odvolací soud se s ním ztotožnil, vyšel ze závěrů znaleckého posudku a výslechu znalce. V řízení bylo prokázáno, v jaký den a čas, z jakých IP adres (všechny lokalizované v USA) a za jakou cenu uskutečnila žalobkyně nákup čtyř rozdílových smluv s příslušným podkladovým aktivem, obchodovaným na burze [právnická osoba]. Princip latenční arbitráže, jak vysvětlil znalec, spočívá v tom, že finanční derivát byl zobchodován na platformě původního žalovaného za cenu, která již na trhu nabízena nebyla, a to v důsledku zpoždění dat. Cílem této arbitráže je generovat zisk z rychlejšího přijímání dat o finančním instrumentu. Toho může být dosaženo i umístěním počítačů, co nejblíže k serveru burzy. Protože informace se nepřenášejí najednou, na vzdálenější platformu se informace dostanou, byť s rozdílem milisekund, později. K nastíněné situaci také došlo, když žalobkyně nákup uskutečnila z počítačů umístěných v USA. Přitom kdyby nehodlala využít zpoždění, k němuž při přenosu dat dochází, nebyl důvod, aby nákup čtyř rozdílových smluv uskutečnila ze čtyř různých počítačů umístěných na stejném kontinentu jako servery [Anonymizováno], a to v téměř identický čas (oproti prodeji, k němuž došlo z jednoho počítače v rozmezí několika minut). Ze znaleckého posudku jednoznačně vyplývá, že v čase, kdy žalobkyně uskutečnila nákup [Anonymizováno] za cenu 4,551 USD, byla nabídka prodeje na trhu 4,588 USD (na platformě původního žalovaného). Znalec vycházel z dat agentury [Anonymizováno], což, jak uvedl ve znaleckém posudku, jsou data [Anonymizováno]. Tomuto postupu nelze nic vytknout za situace, kdy předmětem obchodu byla komodita, jejíž cena se odvíjela právě a jen od základního trhu, kterým byla právě jmenovaná burza (s ohledem na ticker). Není tudíž pravdou, že ve stejný čas mohlo pro stejné rozdílové smlouvy existovat více tržních cen. Znalec tedy neměl důvod hodnotit ceny uvedené na jiných trzích (burzách) v daném čase. Nedůvodnou shledává odvolací soud argumentaci žalobkyně týkající se definice arbitrážních obchodů, neboť termíny arbitráž a latenční arbitráž jsou dvě zcela rozdílně věci, jak uvedl i znalec při svém výslechu. Úřad finančního ombudsmana, na něhož se žalobkyně se stížností proti zrušení obchodu obrátila, ve své odpovědi uvedl, že přestože je obchodování s rozdílovými smlouvami vysoce riziková aktivita, v posuzované věci žalobkyně žádné značné riziko nepodstoupila, neboť „k otevření pozice došlo za cenu s téměř jistým vědomím, že tato cena v krátkodobém horizontu vzroste, jakmile cena původního žalovaného dožene podkladovou tržní cenu“. Cenová platforma původního žalovaného tyto ceny v době, kdy žalobkyně obchodovala, nedala k dispozici. Dospěl tak v podstatě ke shodnému závěru jako znalecký posudek. S ohledem na to, že žalobkyně využila při uskutečnění předmětných obchodů zpoždění Internetu, které jí smlouva výslovně zakazovala, lze zrušení obchodů ze strany původního žalovaného shledat ve shodě se soudem prvního stupně oprávněným postupem.

36. Nedůvodný shledal odvolací soud požadavek žalobkyně na zaplacení částky odpovídající zisku, kterého by žalobkyně dosáhla při ceně pro pokyn k nákupu 4,588 USD, tj. částky 7 949,20 EUR. Nárok na výplatu takového zisku nemohl žalobkyni vzniknout, a to z prostého důvodu, že nákupy tzv. rozdílových smluv, jejichž podkladovým aktivem byl zemní plyn, za tuto cenu realizovány nebyly. Kde není nákup, nemůže být ani prodej a tudíž ani jakýkoliv zisk.

37. Důkazy předložené žalovaným v rámci odvolacího řízení (posudek č. [Anonymizováno] - Analýza realizovaných transakcí a diplomová práce [Anonymizováno]) odvolací soud neprovedl. I kdyby tomu nebránil princip tzv. neúplné apelace, ovládající odvolací řízení, byl provedeným dokazováním skutkový stav zjištěn dostatečně, aby mohlo být ve věci rozhodnuto.

38. Vzhledem ke shora uvedenému odvolací soud odvoláním napadený rozsudek, kterým byl nárok žalobkyně na vyplacení zisku zamítnut, jako věcně správný, včetně výroku o náhradě nákladů řízení, podle § 219 o. s. ř. potvrdil.

39. O náhradě nákladů odvolacího řízení rozhodl odvolací soud podle § 224 odst. 2 a 142 odst. 1 o. s. ř. a přiznal ji v řízení úspěšnému žalovanému. Podle kurzu platného pro nákup valut, který byl uveden v kurzovním lístku České národní banky vydaném k prvnímu dni měsíce, v němž se o náhradě nákladů řízení rozhodovalo, tj. ke dni 12. 10. 2022, byla předmětem řízení částka 359 414,72 Kč (1 euro/24,560 Kč). Náklady řízení v celkové výši 24 296,80 Kč představují odměnu za dva úkony právní služby v celkové výši 19 480 Kč (2 úkony x 9 740 Kč/úkon s tím, že úkonem byl sepis vyjádření proti odvolání proti meritornímu rozhodnutí a účast na jednání před odvolacím soudem dne 12. 10. 2022) podle § 7 bod 6 vyhlášky č. 177/1996 Sb., náhradu hotových výdajů za dva úkony právní služby v celkové výši 600 Kč (2 úkony x 300 Kč/úkon) podle § 13 odst. 3 citované vyhlášky a 21 % daň z přidané hodnoty z odměny a náhrady hotových výdajů, jejímž plátcem je právní zástupce žalovaného, ve výši 4 216,80 Kč.