o zaplacení 146.635,93 Kč a 37.573,74 USD s příslušenstvím, k odvolání žalobce a žalované 1) proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 13. 10. 2023, č. j. 47 Cm 461/2012-745

1. Soud prvního stupně shora označeným rozsudkem uložil žalované 1) povinnost zaplatit žalobci společně a nerozdílně s žalovanou 2), která byla k plnění zavázána rozsudkem ze dne 29. 6. 2018, č. j. 47 Cm 461/2012-430, částku 146 635,93 Kč a částku 37 573,74 USD s úrokem z prodlení ve výši 7,25 % od 2. 10. 2012 do zaplacení (výrok I.), povinnost zaplatit žalobci společně a nerozdílně s žalovanou 2), která byla k plnění zavázána rozsudkem ze dne 29. 6. 2018, č. j. 47 Cm 461/2012-430, náhradu nákladů řízení ve výši 338 897,10 Kč a částku 213 250,40 Kč (výrok II.) a povinnost zaplatit státu společně a nerozdílně s žalovanou 2), která byla k plnění zavázána rozsudkem ze dne 29. 6. 2018, č. j. 47 Cm 461/2012-430, náhradu nákladů řízení ve výši 58 330 Kč (výrok III.). Své rozhodnutí odůvodnil tím, že žalobce se domáhal proti první žalované jako obchodníkovi s cennými papíry (dále též jen „[Anonymizováno]“), s nímž dne 3. 2. 2010 uzavřel prostřednictvím druhé žalované jako investičního zprostředkovatele (dále též jen „AC[Anonymizováno]) komisionářskou smlouvu (dále též jen „KS“) a dále s [Anonymizováno] smlouvu o poradenství a zprostředkování, a proti [Anonymizováno] zaplacení částky 249 760,93 Kč a 37 573,74 USD jako škody, která mu vznikla ve výši poplatků a debetních úroků zaplacených [Anonymizováno] za poskytnuté služby, které naplnily znaky nadměrného obchodování, dle Sazebníku poplatků tvořícího součást komisionářské smlouvy. Ten shledává žalobce absolutně neplatným pro rozpor se zásadami poctivého obchodního styku a s dobrými mravy, a současně neurčitým, neboť odměna [Anonymizováno] byla stanovena jen v obecné rovině a žalobce jako spotřebitel nebyl schopen v době zadávání pokynu zjistit, z čeho má odměnu platit. Pro případ, že soud neshledá sazebník neplatným, uplatnil žalobce nárok na náhradu škody ve výši 146 635,93 Kč a 37 573,74 USD, tj. ve výši odpovídající zaplaceným poplatkům a debetním úrokům představující 76 % jeho vkladu ve výši 1 250 000 Kč po odpočtu 11 % vkladu, které považuje při aktivním otevření účtu po dobu 9 měsíců za adekvátní a spravedlivou odměnu za poskytnuté služby. [Anonymizováno] oslovila žalobce s nabídkou upsání akcií [Anonymizováno] na burze s minimální výší investice 1 250 000 Kč a s minimálním výnosem 25 % a předala mu marketingový materiál - Předběžné informace k IPO. Na základě těchto informací žalobce dne 3. 2. 2010 podepsal smlouvy předložené mu [Anonymizováno], a to komisionářskou smlouvu, smlouvu o poradenství a zprostředkování, rámcovou smlouvu o úvěru zajištěném převodem investičních nástrojů, a investiční dotazník a následně na určený účet vložil finanční prostředky ve výši 1 250 000 Kč.

2. Dle žalobce, neznalého kapitálového trhu, žalované nesprávně zjistily jeho investiční profil a zvolily pro něj naprosto nevhodnou spekulativní investiční strategii. Investiční dotazník byl záměrně [Anonymizováno] vyplněn nepravdivými informacemi o zkušenostech žalobce na kapitálovém trhu a jeho znalostech. Žalobce byl při uzavírání smluv ujištěn, že poplatky ve sjednané výši jsou standardní a byla zdůrazněna motivační složka odměny [Anonymizováno] ve smlouvě o poradenství, zcela však bylo opominuto upozornění na zprostředkovatelskou provizi. Žalobce na základě pokynů [Anonymizováno] prostřednictvím [Anonymizováno] investoval v období od února 2010 do října 2010 převážně do denominovaných akcií v USD prostřednictvím několikanásobné páky na základě obchodování na úvěr (margin trading), k jehož čerpání docházelo automaticky, aniž byl předem informován o rizicích takového obchodování způsobem, kterému by porozuměl. Na základě informací [Anonymizováno] žalobce fakticky „poskytl žalovaným správu“ části svého majetku a jakékoli investování vložených peněžních prostředků činil pouze podle pokynů a na základě poradenství [Anonymizováno], aniž by takové investování bylo pro něj jako spotřebitele bez znalostí kapitálového trhu vhodné a aniž by byl upozorněn na nástrahy a rizika nadměrného obchodování, k němuž došlo. [Anonymizováno] poté dne 20. 6. 2012 jednostranně od smlouvy bez uvedení důvodu odstoupila. Žalovanými zvolená investiční spekulativní strategie, krátkodobé obchodování na páku, byla pro žalobce naprosto nevhodná, neodpovídající jeho investičnímu profilu. Žalované tak porušily povinnost uloženou jim zákonem č. 256/2004 Sb. o podnikání na kapitálovém trhu (dále jen „[Anonymizováno]“) jednat se zákazníkem čestně, poctivě, v jeho nejlepším zájmu a poskytnout mu potřebné informace. Žalovaná 1) nezavedla účinná organizační opatření, která by vedla k minimalizaci rizika ztráty nebo znehodnocení majetku žalobce dle § 5 odst. 3 vyhl. č. 303/2010 Sb. Přestože jí bylo zřejmé, že žalobce neporozuměl podstatě fungování finanční páky, poskytla mu v rozporu s § 15h až 15j [Anonymizováno] nepřiměřené a nevhodné investiční služby navzdory investičnímu profilu žalobce, nedodržela podmínky pro pobídky ve smyslu § 15 odst. 3-5 [Anonymizováno] a nedostatečně kontrolovala žalovanou 2).

3. Žalovaná 1) uvedla, že žalobce neprokázal porušení jejích povinností. S žalobcem měla uzavřenu komisionářskou smlouvu, v níž se zavázala k přijímání a předávání pokynů žalobce týkajících se investičních nástrojů. Žalobce byl předem, v potřebném rozsahu a řádně seznámen s obsahem celé smluvní dokumentace včetně výše poplatků. Smluvní dokumentaci porozuměl a s jejím obsahem souhlasil, jak prokazuje jeho podpis na dokumentaci. [Anonymizováno] nebyla vázaným zástupcem [Anonymizováno], ani osobou, kterou by využívala k poskytování svých služeb nebo spolupracujícím zprostředkovatelem, vůči němuž by byla musela realizovat jakýkoli dohled. Jde o samostatný subjekt registrovaný [Anonymizováno] Vyplněný investiční dotazník žalobce jí předala [Anonymizováno] ve stavu, ve kterém byl předložen soudu. Podmínky poskytnutí úvěru byly srozumitelně stanoveny v čl. VI komisionářské smlouvy, stejně tak poplatky určením výše % z objemu obchodu v sazebníku, s nímž se žalobce rovněž seznámil před zahájením poskytování služeb. Poukázala na Smlouvu o poradenství a doporučení, v níž je zcela jednoznačně stanovena odměna ve výši 15 % ze zisku a seznámení se žalobce s tím, že část odměny bude placena [Anonymizováno] přímo [Anonymizováno] dle jeho sazebníku. Bylo na žalobci, zda bude sazebník poplatků uzavřením smlouvy akceptovat, či nikoli. Dále poukázala na to, že nikdy neměla kontrolu nad zákaznickým účtem žalobce, protože nikdy sama na jeho účet dle vlastního uvážení neobchodovala a neposkytovala žalobci investiční poradenství. Pokyny žalobce vždy dával prostřednictvím [Anonymizováno]. K tvrzenému nadměrnému obchodování nedošlo.

4. Rozsudkem ze dne 29. 6. 2018, č. j. 47 Cm 461/2012-430 soud prvního stupně žalobu v části, kterou bylo požadováno zaplacení částky 249 760,93 Kč a 37 573,74 USD s příslušenstvím jako náhrady škody vzniklé neplatností části komisionářské smlouvy, zamítl (výrok I.) a v části, kterou bylo požadováno zaplacení částky 146 635,93 Kč a 37 573,74 USD s příslušenstvím jako náhrady škody za porušení povinností uložených žalovaným ZPKT, žalobě vyhověl (výrok II.). Výrokem III. bylo rozhodnuto o povinnosti žalovaných nahradit žalobci náklady řízení ve výši 338 897,10 Kč, výrokem IV. byla žalovaným uložena povinnost zaplatit českému státu náhradu nákladů řízení ve výši 58 330 Kč a výrokem V. bylo rozhodnuto o nepřiznání znalečného [Anonymizováno] [Anonymizováno] [Anonymizováno]. [Anonymizováno]. o., ve výši 10 900 Kč. Výroky I. a V. nabyly právní moci vůči oběma žalovaným dne 9. 10. 2018, výroky II. – IV. nabyly právní moci vůči žalované 2) rovněž dne 9. 10. 2018. K odvolání žalované 1) Vrchní soud v Praze usnesením ze dne 30. 6. 2021 č. j. 12 Cmo 14/2019 – 497 rozsudek soudu prvního stupně ve vztahu mezi žalobkyní a žalovanou 1) ve výrocích II. až IV. zrušil a věc v tomto rozsahu vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení. Uložil soudu prvního stupně zjistit skutečný investiční profil žalobce a zabývat se tím, v čem se informace, která měla žalovaná 1) k dispozici, rozcházejí se skutečností, kým a jak byl žalobce při vyplňování investičního dotazníku případně ovlivňován, jaké konkrétní informace ohledně významu dotazníku byly žalobci poskytnuty a jakým způsobem žalovaná 1) kontrolovala tento proces, pokud jeho realizací pověřila jinou osobu, a jak ověřovala správnost údajů v dotazníku uvedených. Dále uložil soudu prvního stupně, aby opětovně posoudil a řádně zdůvodnil naplnění jednotlivých předpokladů vzniku odpovědnosti za škodu.

5. Soud prvního stupně z provedeného dokazování zjistil, že komisionářskou smlouvou uzavřenou dne 3. 2. 2010 se [Anonymizováno] zavázala poskytovat žalobci investiční službu dle § 4 odst. 2 písm. a) a b) [Anonymizováno] spočívající v přijímání, předávání a provádění pokynů týkajících se investičních nástrojů. Smlouvou o poradenství a zprostředkování se [Anonymizováno] zavázala zprostředkovat pro žalobce na jeho účet a jeho jménem koupi nebo prodej investičních nástrojů a poskytovat mu investiční poradenství. Repo smlouvou uzavřenou dne 4. 2. 2010 mezi žalobcem a [Anonymizováno] byla upravena práva a povinnosti smluvních stran při poskytování úvěru zajištěného převodem investičních nástrojů. Dne 25. 8. 2009 byla mezi žalovanou 1) a žalovanou 2) uzavřena smlouva o obchodní spolupráci (dále jen „SOOS“), jejímž předmětem byla obchodní spolupráce smluvních stran v rámci činností souvisejících s jejich předmětem podnikání za účelem řádného poskytování služeb. Přílohou smlouvy je vnitřní předpis [Anonymizováno] – Postup uzavírání smluvní dokumentace s klientem. Podle Pravidel činnosti investičních zprostředkovatelů č. [právnická osoba]/[Anonymizováno], která jsou vnitřním předpisem [Anonymizováno], byl investiční zprostředkovatel povinen poskytovat investiční služby s odbornou péčí, vést evidenci přijatých a předaných pokynů klienta a uchovávat dokumenty po stanovenou dobu. Z Investičního dotazníku předloženého žalovanou 1) bylo mimo jiné zjištěno, že žalobce hodlal investovat do podílových listů a akcií nebo cenných papírů akciových fondů kolektivního investování, hodlal uskutečňovat obchody (nákup, úpis, prodej), margin obchody (repo operace, buy & sell operace) a prodej na krátko (short sales), dále, že je ochoten akceptovat riziko podstatné ztráty (30 % - 80 %) investovaných prostředků a očekává průměrný roční výnos na úrovni několikanásobku úroku z bankovních depozit; za reálný považuje při zachování současných podmínek na finančních trzích výnos ve výši 5 % - 20 % p.a. V části 3 týkající se odborných znalostí a zkušeností zákazníka je uvedeno, že žalobce zná akcie, má základní zkušenosti s obchodováním s investičními nástroji (do 1 roku), využíval investiční službu přijímání a provádění pokynů s investičními nástroji (obchodování s investičními nástroji) a obchodování s použitím úvěru - margin trading, prováděl (zřídka) transakce s akciemi nad 500 000 Kč, dostatečně rozumí mechanismu a riziku obchodování s použitím úvěru, podstatě pákového efektu integrovaného přímo v investičním nástroji, nerozumí podstatě derivátů, dostatečně rozumí prodeji na krátko - short sales. Stejný formulářový dotazník byl předložen rovněž žalobcem, přičemž není podepsán žalovanou 1), identifikační údaje žalobce v něm byly vyplněny rukou a odpovědi na jednotlivé otázky se liší v tom, že žalobce byl ochoten akceptovat riziko částečné ztráty (30 %) investovaných prostředků, za reálný považoval roční výnos investice více jak 30 %, nevyužívá ani nevyužíval žádné investiční služby, nemá žádné zkušenosti s transakcemi s investičními nástroji, mechanismus obchodování na úvěr (margin trading) mu byl vysvětlen obchodníkem. Podle výpisu z klientského účtu žalobce vedeného v CZK vložil žalobce na svůj účet dne 9. 2. 2010 částku 300 000 Kč a dne 11. 2. 2010 částku 950 000 Kč. Dne 16. 2. 2010 bylo nakoupeno ve dvou tranších celkem 44 000 ks akcií [Anonymizováno] [Anonymizováno] [Anonymizováno] za cenu představující 4,79 násobek vkladu, poplatky za tento nákup představovaly 6 % vkladu. Ode dne 22. 2. 2010 do 11. 10. 2010 byly žalobci účtovány debetní úroky za období od 15. 2. 2010 až do 10. 10. 2010 v celkové výši 87 535 Kč. Konečný zůstatek ke dni 20. 6. 2012 činil 1 984,32 Kč, od 11. 10. 2010 byl účet bez pohybu, vyjma účtovaných poplatků za vedení evidence investičních nástrojů dne 27. 10. 2010 částkou 126 Kč a dne 18. 1. 2011 částkou 3 Kč. Podle výpisu z klientského účtu žalobce vedeného v USD činil stav účtu ke dni 18. 2. 2010 celkem 151 372,77 USD, dne 18. 2. 2010 byly na vrub účtu zúčtovány tři nákupy akcií tří různých emitentů realizované dne 12. 2. 2010 za celkovou cenu 150 022,56 USD a poplatky za tyto nákupy 1 305,21 USD. Vícečetné obchody byly zaúčtovány i dne 22. 2. 2010 (3 obchody), dne 23. 2. 2010 (2 obchody), dne 26. 6. 2010 (3 obchody), dne 3. 3. 2010 (5 obchodů), dne 5. 3. 2010 (5 obchodů), dne 8. 3. 2010 (2 obchody), dne 10. 3. 2010 (4 obchody), dne 15. 3. 2010 (2 obchody), dne 18. 3. 2010 (2 obchody), dne 25. 3. 2010 (2 obchody), dne 26. 3. 2010 (6 obchodů), dne 29. 3. 2010 (3 obchody), dne 30. 3. 2010 (2 obchody), dne 6. 4. 2010 (6 obchodů), dne 7. 4. 2010 (3 obchody), dne 9. 4. 2010 (3 obchody), dne 12. 4. 2010 (3 obchody), dne 19. 4. 2010 (2 obchody), dne 20. 4. 2010 (2 obchody), dne 4. 5. 2010 (2 obchody). Poslední obchod byl zaúčtován 7. 10. 2010, od té doby byl účet bez pohybu a ke dni 20. 6. 2012 vykazoval nulový zůstatek. Podle závěrečného potvrzení o realizovaných obchodech za období od 3. 2. 2010 do 20. 6. 2012 byl rozdíl mezi částkou zaplacenou za nákupy akcií oproti částce získané jejich prodejem vyšší o 66 448,77 USD, provize za jednotlivý nákup i prodej je vyčíslena v součtu částkou 62 509,41 USD. Z nákupu a prodeje akcií [Anonymizováno] [Anonymizováno] [Anonymizováno] měl žalobce zisk ve výši 2 529,99 USD, účtována byla provize v celkové výši 24 473,75 USD. Druhá část tabulky obsahuje přehled nákupů a prodejů dalších titulů, jejichž obchod byl vypořádán počínaje 18. 2. 2010 a konče 7. 10. 2010, ve vztahu, k nimž je vyčíslena ztráta žalobce 68 978,76 USD a účtovaná provize 38 035,66 USD. Z výslechu žalobce soud zjistil, že obdržel od neztotožněné osoby jednající za [Anonymizováno] nabídku k úpisu „balíku“ akcií [Anonymizováno] v hodnotě 1 200 000 Kč, s tím, že zhodnocení této investice mělo být minimálně ve výši 20 %. Po shromáždění potřebné částky a jejím vložení na účet mu bylo stejnou osobou nabídnuto zhodnocení takto vložené částky obchodováním na americké burze, s čímž souhlasil. Následně dle požadavku volajícího zadával pokyny panu [Anonymizováno]. Nikdy nežádal o úvěr, nikdy nebyl upozorněn na to, že na nějaký obchod nemá na účtu peníze. Měl přístup na portál [Anonymizováno], kde mohl sledovat pohyb peněz, ostatní údaje pro něj byly nesrozumitelné. Soud dále vyšel ze znaleckého posudku podaného dne 7. 4. 2016 [Anonymizováno] [Anonymizováno] [adresa], [Anonymizováno], z něhož zjistil, že žalobce měl podle obsahu obou investičních dotazníků nezbytné znalosti pro provádění obchodů s akciemi. Obsahu investičního dotazníku podepsaného žalobcem i [Anonymizováno] odpovídá zařazení do kategorie běžný zákazník, obsahu dotazníku předloženého pouze žalobcem zařazení do kategorie konzervativní zákazník. V dalším shledal soud závěry posudku týkající se výpočtu ukazatelů churningu nesprávnými z důvodu nezohlednění hodnoty nakoupených investičních nástrojů. Z dodatku č. 1 posudku bylo zjištěno, že znalec po telefonické konzultaci s „autorem zprávy“ [Anonymizováno] ze dne 16. 11. 2016 použil pro výpočet čisté hodnoty majetku žalobce prostý součet denního vykazovaného stavu bez zohlednění, zda ten který den došlo k nákupu investičního nástroje či ten byl na účtu evidován z důvodu předcházejícího pořízení. V dodatku č. 2 posudku bylo vycházeno pouze ze stavu peněžních prostředků žalobce, nikoli i z hodnoty nakoupených cenných papírů. V dodatku č. 3 posudku stanovil znalec, který vyšel z hodnoty majetku žalobce evidovaného na jeho peněžním účtu i z hodnoty majetku na účtu cenných papírů, hodnotu ukazatele [Anonymizováno] [Anonymizováno] ve výši 35,31, ukazatele [Anonymizováno] [Anonymizováno] [Anonymizováno] ve výši 75,64 %, průměrnou dobu držení veškerého majetku ve dnech [Anonymizováno] 12,64 dny a výši veškerých nákladů, které dosáhly v CZK 987 706,96 ve vztahu ke ztrátě na účtu CZK, která dosáhla – 1 249 963 (absolutní hodnota) 107,48 %. Ve vztahu k obsahu obou výše uvedených investičních dotazníků (kategorie běžného zákazníka a konzervativního zákazníka) shledal ve všech ukazatelích naplnění znaků churningu. Dále byl proveden důkaz odborným vyjádřením [tituly před jménem] [Anonymizováno] [Anonymizováno] ze dne 1. 2. 2023, výslechem jmenovaného, výslechem svědků, zprávami [Anonymizováno], přehledem poplatků a debetních úroků účtovaných žalobci. Dalším důkazním návrhům soud prvního stupně nevyhověl z důvodu jejich nadbytečnosti, případně nesplnění požadované procesní formy (§ 127a o. s. ř.).

6. Na základě shora uvedených zjištění vzal soud za prokázáno, že žalovaná 1) se zavázala poskytovat žalobci investiční službu dle § 4 odst. 2 písm. a) a b) spočívající v přijímání, předávání a provádění pokynů týkajících se investičních nástrojů. Zdůraznil povinnost žalovaného jednat s odbornou péčí (§11a [Anonymizováno]), kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníka, zejména plnit povinnosti stanovené v oddíle 3 [Anonymizováno], který upravuje pravidla činnosti a hospodaření obchodníka s cennými papíry (§ 15 [Anonymizováno]). Poukázal dále na povinnost žalované 1) zjistit od zákazníka informace o jeho odborných znalostech a zkušenostech v oblasti investic (§ 15i odst. 1 [Anonymizováno], § 43 odst. 1 vyhl. č. 237/2008 Sb.), a to v rozsahu umožňujícím jí vyhodnotit, zda poskytnutí investiční služby odpovídá odborným znalostem a zkušenostem zákazníka potřebným pro pochopení souvisejících rizik. SOOS a jejími přílohami bylo prokázáno, že mezi žalovanými 1) a 2) byla uzavřena smlouva o zprostředkování podle ust. § 642 obchodního zákoníku, kterou se [Anonymizováno] (mimo jiné) zavázala splnit za [Anonymizováno] povinnosti uložené jí [Anonymizováno] ve vztahu k budoucímu zákazníku, tj. splnit její předsmluvní povinnosti a zjistit potřebné informace. Soud se dále zabýval postavením [Anonymizováno] vůči [Anonymizováno] a rozsahem činnosti vázaných zástupců a uzavřel, že žalovaná 2) byla žalovanou 1) pověřena výkonem významné provozní činnosti ve smyslu ust. § 12d odst. 3 [Anonymizováno], spočívající v zastupování [Anonymizováno] při plnění předsmluvních povinností vůči potencionálním zákazníkům, podepisování smluvní dokumentace a získávání informací potřebných k posouzení vhodnosti a přiměřenosti investičních služeb. Z provedeného dokazování zjistil, že nebyla vedena evidence vázaných zástupců, kteří se zákazníkem [Anonymizováno] jednali před uzavřením smlouvy, natož aby byla prováděna průběžná kontrola jejich postupu. Žalobce nebyl seznámen s výší provize přesahující polovinu poplatku placeného zákazníkem za každý realizovaný obchod [Anonymizováno], čímž žalovaná 1) nastolila situaci, která s sebou nesla vysoké nebezpečí, že vázaní zástupci [Anonymizováno] budou v zájmu získání co nejvyšší provize doporučovat zákazníkům nákup a prodej investičních papírů bez ohledu na jejich cenu a její dopad do majetku zákazníka. Žalovaná 1) proto měla podle § 12 [Anonymizováno] přijmout opatření, která by tomuto střetu zájmů zabránila. Soud dále vytkl žalované 1), že žalobce nebyl před poskytnutím investiční služby dostatečně a úplně informován o existenci a povaze pobídky (tj. o výši a způsobu stanovení provize [Anonymizováno] za provedení „obchodu v [Anonymizováno]“) dle § 15 odst. 1 [Anonymizováno], ani o povaze a střetu zájmů (§ 29 odst. 3 vyhl. č. 237/2008 Sb.), přičemž obecné upozornění ve VOP nelze považovat za dostatečné. Účastnickou výpovědí žalobce a jím vyplněným investičním dotazníkem bylo prokázáno, že žalobce byl ochoten podstoupit riziko ztráty pouze do výše 30 % vložených finančních prostředků, neměl žádné zkušenosti s využíváním investičních služeb ani s transakcemi s investičními nástroji. Uzavřením [Anonymizováno] nebyla [Anonymizováno] zbavena povinností ke svým zákazníkům, byť jejich pokyny k obchodování s investičními nástroji jí byly předávány [Anonymizováno]. S odkazem na důvody rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 30. 9. 2019, sp. zn. 27 Cdo 4436/2017 soud uzavřel, že v daném případě nemohla žalovaná 1) vycházet ze spolehlivosti informací uvedených v investičním dotazníku žalobce. Soud se dále zabýval definicí nadměrného obchodování, přičemž odkázal na stanovisko Komise pro cenné papíry č. [adresa], rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 6. 2013, sp. zn. 4 As 29/2016, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 12. 2018, sp. zn. 27 Cdo 3056/2018 a rozsudek téhož soudu ze dne 30. 9. 2019, sp. zn. 27 Cdo 4436/2017. Provedl rovněž výpočet poměru nákladů k čistému majetku zákazníka, a to v přepočtu na roční bázi při snížení jeho hodnoty o náklady na poskytnutí úvěrů, dále výpočet vycházející ze stavu čistého majetku žalobce bez snížení jeho hodnoty o závazky, vzniklé z poskytnutých úvěrů, dále vyšel při výpočtu výše měsíčních nákladů z hodnoty majetku žalobce po odečtení jeho závazků vyjádřených mínusovým stavem jeho účtů, z dodatku č. 3 znaleckého posudku a z přehledu výše poplatků za nákup a prodej, za vedení evidence investičních nástrojů a debetních úroků. Ohledně způsobu výpočtu výše škody z čistého majetku zákazníka pak odkázal na důvody zrušujícího rozhodnutí odvolacího soudu a uvedl, že při posouzení nároku žalobce vyšel z jeho investičního profilu (akciový konzervativní) prokázaného znaleckým posudkem ve znění dodatků, jemuž odpovídá poměr nákladů k čistému majetku na roční bázi ve výši 4 %. Dále uzavřel, že „při 4 % p. a. měsíční hodnoty čistého majetku žalobce, jak je uveden v bodě 45, žalobce zaplatil náklady vyšší o 916 373,99 Kč při 8 % nákladech částku vyšší o 890 292,48 Kč. Odečte-li se od těchto částek částka 146 635,93 Kč požadovaná žalobcem jako náhrada škody v Kč, a výsledek, tj. částka 769 738 Kč a 743 656,55 Kč je převedena na USD dle průměru platných kurzů uvedených v Odborném vyjádření [tituly před jménem] [Anonymizováno] pro přepočet hodnoty majetku v USD na CZK, odpovídá těmto částkám v CZK částka 39 595,57 USD a částka 38 253,93 USD. K obdobným výsledkům by vedl tento výpočet ve vztahu k nákladům zaplaceným žalobcem ve vztahu k jeho majetku, do něhož nejsou započítány poskytnuté úvěry.“ Soud rovněž uzavřel, že žalobce sice nejednal podle ust. § 415 zákona č. 40/1964 Sb., upravujícího obecnou prevenční povinnost, nelze však aplikovat úpravu jeho spoluodpovědnosti dle § 376 obch. zák. Požadovaná výše náhrady škody je nižší, než částka, kterou přeplatil žalované 1) za poskytnuté investiční služby, které naplnily znaky nadměrného obchodování a jimž by dle Stanoviska [Anonymizováno] odpovídaly náklady ve výši 4 % u konzervativního zákazníka, resp. 8 % u běžného zákazníka poměru ročních nákladů k čistému majetku zákazníka. Příčinou vzniku škody na majetku žalobce, která je představována výší nákladů na četnost a objem obchodů s investičnímu nástroji v rozsahu nepřiměřeném, nerozumném a neodůvodněném investičnímu profilu a cíli žalobce, který je zadával na doporučení [Anonymizováno] a žalovaná 1) je prováděla, bylo, že žalované řádně nezjistily skutečný investiční profil žalobce, jeho averzi k riziku ztráty a jeho zkušenosti s investováním, nepoučily ho o riziku střetu zájmů, které představovala provize [Anonymizováno] placená z poplatků hrazených žalobcem žalované 1), s níž nebyl seznámen, a [Anonymizováno] poskytovala žalobci investiční poradenství k zadáváním pokynů, které žalovaná 1) prováděla, v takové frekvenci, že bez souhlasu žalobce a upozornění na možná rizika, docházelo k nadměrnému obchodování, v důsledku něhož žalobce zaplatil žalované 1) náklady nepřiměřeně vysoké v poměru k jeho majetku. Soud proto žalobě vyhověl vůči oběma žalovaným a tyto zavázal k solidárnímu plnění, protože jednak žalovaná 1) svěřila splnění svých předsmluvních povinností [Anonymizováno], jak prokazuje [Anonymizováno], a obě se na vzniku škody způsobené nadměrným obchodování podílely, [Anonymizováno] svými doporučeními a žalovaná 1) prováděním pokynů s nepřiměřenou frekvencí, přičemž ani u jedné ze žalovaných nebyla tvrzena ani prokázána překážka vzniklá nezávisle na jejich vůli, která by jim bránila povinnosti uložené [Anonymizováno] řádně splnit (§ 374 odst. 1, § 375 a § 383 obch. z.). Žalobě bylo vyhověno i co do požadovaného zákonného úroku z prodlení, protože na výzvu žalobce k náhradě škody nebylo, jak prokazuje dopis z 2.11.2012, reagováno. O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto dle § 142 odst. 1 a § 148 odst. 1 o. s. ř.

7. Žalovaná 1) podala proti rozsudku včasné odvolání a navrhla jeho změnu tak, aby byla žaloba vůči ní zamítnuta a byla jí přiznána náhrada nákladů řízení před soudy obou stupňů. Soudu prvního stupně vytkla procesní pochybení, spočívající v tom, že jí neposkytl poučení podle ust. § 118a odst. 1 a 3 o. s. ř. a dále, že ve věci rozhodl, aniž byla hned na začátku vyjasněna okolnost, zda žalobce požaduje zaplacení žalovaných částek z titulu náhrady škody či bezdůvodného obohacení. Namítla rovněž, že výrokem I. rozsudku jí byla uložena povinnost zaplatit společně a nerozdílně se žalovanou 2) částky 146 635,93 Kč a 37 573,74 USD s úrokem z prodlení ve výši 7,25 % od 2. 10. 2012 do zaplacení; soud však neuvádí, zda povinnost k zaplacení úroků z prodlení je stanovena na roční či denní bázi, ani to, z jaké částky mají být úroky placeny (zda z obou, nebo jen z některé z nich). Rozsudek je proto zatížen vadou, která má za následek jeho nesprávnost, jelikož v části týkající se příslušenství pohledávky je nevykonatelný. Soud dále nesprávně rozhodl o náhradě nákladů řízení, neboť započetl jako úkon právní služby jednání, které se nekonalo, a naopak nezapočetl mezi úkony právní služby jednání, které se konalo. Jelikož jsou náklady řízení vypočteny z tarifní hodnoty v cizí měně, uplatní se pro každý z těchto úkonů právní služby kurz CZK/USD ze dne, kdy k úkonu došlo. Z toho důvodu nemůže být výše nákladů dle výroku II. rozsudku vypočtena ve správné výši. Konečně pak soud prvního stupně rozhodl o solidární povinnosti žalované 1) k zaplacení určitých částek žalobci a státu dle výroků I. až III. rozsudku spolu se žalovanou 2), která však už neexistuje – žalovaná 2) zanikla po právní moci původního rozsudku a před vynesením nyní napadeného rozsudku. Nesprávnost procesního postupu soudu se projevuje přinejmenším v části výroku II. rozsudku, kdy vedle částky ve výši 338 897,10 Kč (stanovené už původním rozsudkem ve výroku III.) ukládá soud prvního stupně zaplatit žalobci náklady řízení ještě v částce 213 250,40 Kč, přestože žalované 2), která již neexistuje, tato povinnost být uložena nemůže. Žalovaná 1) v odůvodnění svého odvolání podrobně rozvedla shora uvedenou argumentaci a dále soudu vytkla řadu nesprávných či neúplných dílčích skutkových zjištění, učiněných z úplných výpisů z obchodního rejstříku, z komisionářské smlouvy, [Anonymizováno], ze smlouvy o poradenství a zprostředkování, z vnitřního předpisu žalované 1), z investičního dotazníku předloženého žalobcem, z výpisu z klientského účtu žalobce vedeného v CZK, jakož i z dalších provedených důkazů včetně výslechu svědků. Namítla rovněž nesprávné právní posouzení věci, pokud jde o smlouvu o zprostředkování, uzavřenou se žalovanou 2) i pověření žalované 2) plněním předsmluvních povinností žalované 1). Závěry soudu prvního stupně, že žalobce nebyl seznámen s provizí vyplácenou žalované 2) a že ta měla právo na odměnu jen ze ziskových obchodů, nemají oporu v provedených důkazech. Odvolatelka rovněž nesouhlasí se závěrem, že měla již v roce 2010 povinnost zavést a udržovat postupy pro zjišťování a řízení střetu zájmů mezi investičními zprostředkovateli, pomocí kterých prováděla své činnosti, a jejich zákazníky, neboť tato povinnost byla zařazena do [Anonymizováno] až s účinností od 15. 7. 2011. Trvá na tom, že po obdržení žalobcem vyplněného investičního dotazníku nevěděla, ani nemohla vědět, že by informace v něm uvedené byly zjevně neúplné, nepřesné nebo nepravdivé. Zásadně nesouhlasí ani s tím, že v obou investičních dotaznících zůstala nevyplněna část týkající se transakcí s investičními nástroji, které zákazník v minulosti prováděl, jejich četnost a rozsah a poukázal v této souvislosti na předchozí rozhodnutí odvolacího soudu (bod 27). Žalovaná 1) trvá na tom, že všechny své povinnosti vůči žalobci stanovené § 15i [Anonymizováno] řádně splnila. Nesouhlasí ani s hodnocením soudu prvního stupně, že byla svou informační povinnosti dle § 15d odst. 1 písm. d) [Anonymizováno] povinna plnit před každým zadaným pokynem a odkázala v této souvislosti na lhůtu stanovenou prováděcím předpisem i na rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. 5 Cmo 137/2015 a 5 Cmo 432/2015. Ohledně výše vzniklé škody pak namítla, že přes obšírná vyjádření soudu prvního stupně v bodech 40 až 59 není patrno, jak soud k její výši dospěl. Není dále zřejmé ani to, v čem soud shledal příčinnou souvislost mezi pochybeními na straně žalovaných a vznikem škody. Soud prvního stupně se tak řádně nevypořádal s výtkou odvolacího soudu uvedenou v bodě 33 jeho usnesení. Stejně jako v původním rozsudku dovodil soud porušení řady právních povinností obou žalovaných, aniž by rozlišoval, která z nich se tohoto jednání dopustila. Žalovaná 1) tak souhlasí se závěrem odvolacího soudu, že přijatý závěr o společné odpovědnosti obou žalovaných nemůže obstát.

8. Žalobce ve svém vyjádření k odvolání navrhl, aby byl napadený rozsudek ve výrocích I. a III. potvrzen. K procesním pochybením soudu prvního stupně uvedl, že žalované 1) bylo poskytnuto poučení podle ust. § 118a odst. 1 až 3 o. s. ř. při jednání konaném dne 13. 10. 2021 a dále, že výrok I. rozsudku nezavazuje neexistující subjekt, jak tvrdí žalovaná 1), ale pouze upřesňuje, že žalovaná 1) je zavázána formou solidárního závazku spolu s žalovanou 2), která byla zavázána již dříve v minulosti. Absence tohoto upřesnění by otevírala cestu k námitce, že v dané věci existuje překážka věci pravomocně rozhodnuté a proto je soudem zvolená formulace v tomto i dalších výrocích rozsudku správná. Žalobce se dále podrobně vyjádřil i k ostatním odvolacím důvodům, uplatněným žalovanou 1), včetně pověření žalované 2) výkonem významné provozní činnosti žalované 1), právního posouzení SOOS, k otázce své nedostatečné informovanosti ohledně způsobu výpočtu provize vyplácené žalované 2), k obsahu obou investičních dotazníků a k otázce jejich pravosti a k výtkám žalované 1) týkajícím se nesprávnosti a neúplnosti skutkových zjištění, na nichž soud prvního stupně založil své rozhodnutí.

9. Rovněž žalobce podal odvolání proti výroku II. rozsudku, jímž mu byla přiznána náhrada nákladů řízení ve výši 338 897,10 Kč a 213 250,40 Kč. Namítl, že výše náhrady nezahrnuje náklad žalobce za vypracované Odborné vyjádření Ing. [Anonymizováno] [Anonymizováno] ze dne 1. 2. 2023, přestože přílohou jeho podání ze dne 16. 10. 2023 byla faktura č. 2301008 vystavená [tituly před jménem] dne 2. 2. 2023 na částku 20 000 Kč i potvrzení o úhradě této faktury. Účelnost takto vynaloženého nákladu vyplývá z odůvodnění rozsudku (body 9 písm. am), 41-44 a 57), z nichž je patrno, že soud prvního stupně při svém rozhodnutí vyšel (také) z předloženého odborného vyjádření. Navrhl proto, aby odvolací soud změnil výrok II. rozsudku tak, že uloží žalované 1) povinnost zaplatit společně a nerozdílně s žalovanou 2), která byla k plnění zavázána rozsudkem ze dne 26. 9. 2018, č. j. 47 Cm 461/2012-430, náhradu nákladů řízení ve výši 338.897,10 Kč a 233.250,40 Kč.

10. Odvolací soud přezkoumal napadený rozsudek podle ust. § 212 a násl. o. s. ř., aniž za tím účelem nařizoval jednání (§ 214 odst. 2 písm. d/ o. s. ř.) a dospěl k závěru, že nejsou dány podmínky pro jeho potvrzení ani pro jeho změnu.

11. Shledal předně důvodnou výhradu odvolatelky, že výroky I. – III. rozsudku zavázal soud prvního stupně žalovanou 1) k solidárnímu plnění se žalovanou 2), ve vztahu, k níž odkázal na své dřívější rozhodnutí, aniž vzal v úvahu, že společnost [Jméno advokáta C]. v likvidaci, se sídlem [adresa], [adresa], IČO [IČO advokáta C], byla podle ust. § 82 odst. 1 zákona č. 304/2013 Sb. v důsledku ukončení likvidace ke dni 19. 11. 2019 vymazána z obchodního rejstříku a tedy zanikla (§ 185 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník). V době vydání napadeného rozsudku tak nebyly splněny předpoklady pasivní solidarity, vymezené předpisy hmotného práva (§ 511 zákona č. 40/1964 Sb., § 383 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník), tj. existence žalované 2) jako možného nositele soudem uložených povinností. Odvoláním napadené výroky rozsudku soudu prvního stupně nejsou z tohoto důvodu materiálně vykonatelné a tedy již jen proto nemohly v odvolacím řízení obstát.

12. Souhlasit je třeba i s výtkou, že výrokem I. rozsudku uložená povinnost k zaplacení úroku z prodlení je vymezena neurčitě, neboť z ní nelze jednoznačně dovodit, z jaké částky (jakých částek) má být při výpočtu úroku z prodlení vycházeno, a to za situace, kdy byla žalované 1) uložena dvojí platební povinnost v různých měnách. Jinými slovy, není zřejmé, zda se povinnost k zaplacení úroku z prodlení ve výši 7,25 % za období od 2. 10. 2012 do zaplacení vztahuje pouze k povinnosti uhradit žalobci částku 37 573,74 USD, nebo zda byla žalované 1) uložena též vedle její povinnosti k úhradě částky 146 635,93 Kč. Tedy ani v tomto směru nevyhovuje výrok I. rozsudku požadavku materiální vykonatelnosti. Podle názoru odvolacího soudu není naproti tomu významné, že ve výroku I. napadeného rozsudku se výslovně neuvádí, že procentuální míra úročení je stanovena na roční (tedy nikoli denní, týdenní či měsíční) bázi, neboť tato skutečnost vyplývá z právního předpisu (§ 1 nařízení vlády č. 142/1994 Sb., ve znění do 31. 12.2013).

13. Opodstatněnou neshledal odvolací soud výtku odvolatelky, že jí soud prvního stupně neposkytl poučení podle ust. § 118a odst. 1 a 3 o. s. ř., neboť odvoláním napadený rozsudek na závěru o nesplnění povinnosti tvrzení či důkazní povinnosti žalované 1) nespočívá. Poukaz na závěry rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 21. 8. 2003, sp. zn. 29 Odo 850/2001 tak není v poměrech posuzované věci přiléhavý.

14. Obstát nemohla ani námitka, že v obsahu žaloby není zřejmé, zda žalobce požaduje zaplacení žalovaných částek z titulu náhrady škody či bezdůvodného obohacení. V úvahu přicházející právní posouzení skutečností, tvrzených v žalobě, náleží soudu, a jeho absence či nejednoznačné vymezení proto nepředstavuje vadu žaloby, kterou by bylo třeba odstranit postupem podle § 43 o. s. ř.

15. Odvolací soud se však ztotožnil s výtkou odvolatelky, že soud prvního stupně se ani v nyní přezkoumávaném rozhodnutí nevyhnul vadám spočívajícím v rozpornosti některých svých dílčích zjištění, na něž upozornil odvolací soud již ve svém usnesení ze dne 30. 6. 2021, č. j. 12 Cmo 14/2019-497. To platí zejména o obsahu obou investičních dotazníků, ohledně nichž uvedl, že v nich zůstala nevyplněna část týkající se typů transakcí s investičními nástroji, které zákazník v minulosti prováděl, jejich četnost a rozsah (bod 32 přezkoumávaného rozsudku, který je totožný s bodem 21 rozsudku ze dne 29. 6. 2018, č. j. 47 Cm 461/2012-430). Učinil tak přesto, že byl odvolacím soudem upozorněn, že takový závěr odporuje nejen obsahu těchto listin, ale i zjištěním, z nichž vyšel znalecký ústav v posudku č. [Anonymizováno]-[Anonymizováno]/[Anonymizováno][Anonymizováno]ze dne 7. 4. 2016 a podle nichž formulář předložený žalovanou 1) byl v bodu 3 písm. E), tedy v části, zaměřené na zjištění odborných znalostí a zkušeností zákazníka v oblasti investic, vyplněn tak, že žalobce v minulosti uzavřel transakce s akciemi s četností „zřídka“ a v rozsahu „více než 500 000 Kč.“ V dotazníku předloženém žalobcem se naproti tomu v odpovědi na stejnou otázku uvádí, že žalobce v minulosti neuskutečnil žádné typy transakcí s investičními nástroji. Ohledně tohoto investičního dotazníku poukázal znalecký ústav na jeho vnitřní rozpornost spočívající mimo jiné v tom, že na straně jedné v něm žalobce uvedl, že nemá žádné zkušenosti s investičními službami, tyto ani v minulosti nevyužíval, a tedy ani neprováděl žádné transakce s investičními nástroji, na straně druhé však i to, že má základní zkušenost s obchodováním s investičními nástroji (tj. do 1 roku), a využíval obchodování s použitím úvěru (margin trading), přičemž mechanismus a riziko obchodování s použitím úvěru mu bylo vysvětleno obchodníkem. Pokud se soud prvního stupně nezabýval ani vzájemnými rozpory v obou dotaznících, ani protichůdnými informacemi v dotazníku předloženém žalobcem a při zjišťování jeho skutečného investičního profilu vyšel pouze z jeho účastnické výpovědi a jím vyplněného investičního dotazníku, aniž tyto důkazy podrobil hodnocení podle pravidel obsažených v ust. § 132 o. s. ř., které vyžaduje, aby se soud zabýval věrohodností určitého poznatku získaného provedením konkrétního důkazu, a to jak izolovaně, tak ve vztahu ke zjištěním získaným provedením všech zbývajících důkazů, zatížil řízení vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, a jejíž náprava nemohla být zjednána v odvolacím řízení.

16. Při zjišťování hodnoty kvantitativních ukazatelů nadměrného obchodování na účtech žalobce dále soud prvního stupně opětovně vyšel ze znaleckého posudku, jehož dodatkem č. 3 byla stanovena hodnota „ukazatele Turnover Rate 35,31, ukazatele [Anonymizováno] [Anonymizováno] [Anonymizováno] 75,64 %, průměrná doba držení veškerého majetku ve dnech (In and Out trading) 12,64 dny a výše veškerých nákladů, které dosáhly v CZK 987 706,96 ve vztahu ke ztrátě na účtu CZK, která dosáhla – 1 249 963 (absolutní hodnota) 107,48 %.“ Aniž by také tento důkaz jakkoli hodnotil, uzavřel, že závěr dodatku prokazuje, že ve vztahu k obsahu obou investičních dotazníků byly naplněny znaky nadměrného obchodování a dále, že celková výše veškerých nákladů žalobce na obchodování představuje částku 987 706,96 Kč, tj. 79 % jeho vstupního vkladu. V dané souvislosti je třeba připomenout závěry ustálené rozhodovací praxe Nejvyššího i Ústavního soudu, z nichž se podává, že znalecký posudek soud hodnotí jako každý jiný důkaz podle § 132 o. s. ř., s tím však, že odborné závěry v něm obsažené hodnocení soudem nepodléhají. Hodnocení důkazu znaleckým posudkem tedy spočívá v posouzení, zda závěry posudku jsou náležitě odůvodněny, zda jsou podloženy obsahem nálezu, zda bylo přihlédnuto ke všem skutečnostem, s nimiž se bylo třeba vypořádat, zda závěry posudku nejsou v rozporu s výsledky ostatních důkazů a zda odůvodnění znaleckého posudku odpovídá pravidlům logického myšlení. Aby soud mohl znalecký posudek odpovědně hodnotit, nesmí se znalec omezit ve svém posudku na podání odborného závěru, nýbrž z jeho posudku musí mít soud možnost seznat, z kterých zjištění v posudku znalec vychází, jakou cestou k těmto zjištěním dospěl a na základě jakých úvah došel ke svému závěru (srov. např. rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 21. října 2009, sp. zn. 22 Cdo 1810/2009 nebo ze dne 3. února 2011, sp. zn. 22 Cdo 4532/2010, resp. usnesení Ústavního soudu ze dne 12. ledna 2016, sp. zn. I. ÚS 1054/13). V rozsudku ze dne 27. května 2015, sp. zn. 25 Cdo 259/2012 Nejvyšší soud dále uzavřel, že má-li soud pochybnosti o věcné správnosti znaleckého posudku, nemůže jej nahradit vlastním názorem, nýbrž musí znalci uložit, aby podal vysvětlení, posudek doplnil nebo jinak odstranil jeho nedostatky, popřípadě aby vypracoval nový posudek, nebo musí ustanovit jiného znalce, aby věc znovu posoudil a vyjádřil se i ke správnosti již podaného posudku.

17. V poměrech posuzované věci byl [Anonymizováno] [Anonymizováno] [adresa] vypracován posudek [Anonymizováno] ze dne 7. 4. 2016, jehož závěry, pokud jde o hodnoty kvantitativních ukazatelů nadměrného obchodování, byly třemi dodatky posudku zásadně revidovány (hodnota ukazatele obratu ([Anonymizováno] byla posudkem původně stanovena ve výši -55,10, v dodatku č. 1 ze dne 26. 4. 2017 ve výši 683,41, v dodatku č. 2 ze dne 13. 12. 2017 ve výši 168,91 a v dodatku č. 3 ze dne 3. 5. 2017 ve výši 35,31. Totéž platí, pokud jde o hodnoty ukazatele Cost to Equity (výše nákladů ve vztahu k majetku zákazníka), které podle původního posudku činily 115,83 %, podle dodatku č. 1 248,35 %, podle dodatku č. 2 361,80 % a podle dodatku č. 3 75,64 %. Přestože již takto rozdílné výsledky znaleckého zkoumání samy o sobě vzbuzují vážné pochybnosti o správnosti přijatých závěrů, soud prvního stupně z nich bez dalšího vyšel, a aniž tyto důkazy vyhodnotil z hlediska výše uvedených kritérií, založil na nich svůj závěr, že na účtu žalobce docházelo k nadměrnému obchodování. Nijak se přitom nevypořádal ani s výtkou žalované 1), že vzhledem k počtu dodatků posudku není zcela zřejmé, jaké jeho konkrétní znění je vlastně konečné (dodatek č. 3 dle své úvodní strany doplňuje a nahrazuje dodatky č. 1 a 2, dodatek č. 2 zcela nahrazuje dodatek č. 1 a u dodatku č. 1 není už vůbec jasné, zda původní znalecký posudek doplňuje, nebo jej úplně či částečně nahrazuje). Nelze proto než uzavřít, že opětovná absence hodnotících úvah soudu, pokud jde o důkaz shora uvedeným znaleckým posudkem, zakládá vadu řízení, která mohla za následek nesprávné rozhodnutí ve věci a jejíž náprava nemohla být zjednána v odvolacím řízení.

18. Odvolací soud neshledal důvod odchýlit se od názoru, že hodnota obou shora uvedených indikátorů sama o sobě nepostačuje k přijetí závěru, že na účtu zákazníka došlo k churningu. Aby tomu tak skutečně bylo, musela by být splněna i podmínka kontroly obchodníka nad zákazníkovým účtem, ať již přímá (ve formě obhospodařování účtu zákazníka na základě vlastního uvážení obchodníka), či nepřímá (zákazník má nad svým účtem sice formální kontrolu, fakticky je však obsah jeho transakcí definován jednáním obchodníka, jehož doporučeními se zákazník u většiny svých obchodů řídí). [adresa] frekvence obchodování je u marginových účtů obvyklá, a sama o sobě, je-li projevem individuální investiční strategie zákazníka, vědomého si všech rizik s tím spojených, neopodstatňuje závěr, že ze strany obchodníka došlo k protiprávnímu či neetickému jednání. To samozřejmě neznamená, že v případech, v nichž nelze dovodit žádnou z obou forem kontroly obchodníka nad zákazníkovým účtem, nevztahuje se na něho při poskytování investičních služeb povinnost postupovat s odbornou péčí (§ 11a [Anonymizováno]), povinnost jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníka (§ 15 [Anonymizováno]), povinnosti týkající se vyžadování informací od zákazníka (§ 15h a násl. [Anonymizováno]), povinnost dodržovat pravidla komunikace se zákazníky (§ 15a [Anonymizováno]), povinnost obezřetného poskytování investičních služeb (§ 12 [Anonymizováno]), aj., případně, že porušení některé z těchto povinnosti (při splnění dalších zákonem vyžadovaných předpokladů) nezakládá odpovědnost obchodníka za vzniklou škodu. Rozsah těchto povinností je však třeba posuzovat vždy se zřetelem k povaze služeb, které byly v daném případě mezi obchodníkem a zákazníkem sjednány. K poukazu soudu prvního stupně na závěry rozhodnutí Nejvyššího správního soudu sp. zn. 4 As 29/2016 a Nejvyššího soudu sp. zn. 27 Cdo 3056/2018 či 27 Cdo 4436/2017 odvolací soud uvádí, že ve věcech řešených odkazovanými rozhodnutími byla obchodníkem s cennými papíry poskytována mimo jiné služba spočívající v individualizovaném investičním poradenství (§ 4 odst. 2 písm. e/ [Anonymizováno]), s níž byla spojena povinnost obchodníka získat od zákazníka nezbytné informace nejen o jeho odborných znalostech a zkušenostech v oblasti investic, ale také o jeho finančním zázemí, včetně schopnosti nést ztráty, a o investičních cílech, včetně tolerance k riziku (§ 15h odst. 1 [Anonymizováno]), zatímco v nyní posuzované věci jde ve vztahu mezi žalobcem a žalovanou 1) o poskytování investičních služeb vymezených ust. § 4 odst. 2 písm. a) a b) [Anonymizováno], vyžadující „pouze“ provedení a řádné vyhodnocení testu vhodnosti (§ 15i odst. 1 [Anonymizováno]), jehož součástí není zjištění míry averze zákazníka k riziku, na jejímž nerespektování ze strany obchodníka spočívají závěry odkazovaných rozhodnutí. V tomto směru však soud prvního stupně ve svém rozhodnutí opět ne zcela důsledně rozlišoval mezi tím, které investiční služby byly v daném případě sjednány mezi žalobcem a žalovanou 1) a které mezi žalobcem a druhou žalovanou a tedy ani to, jaké povinnosti z toho pro každou z nich vyplývaly. V dané souvislosti odvolací soud upozorňuje na judikatorní závěry Nejvyššího soudu, z nichž se podává, že za újmu způsobenou porušením povinností investičním zprostředkovatelem zásadně odpovídá (a je povinen k její náhradě) sám investiční zprostředkovatel (a nikoliv obchodník s cennými papíry, jemuž investiční zprostředkovatel na základě investičního poradenství poskytnutého investičním zprostředkovatelem předává pokyny (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. 3. 2018, sp. zn. 29 Cdo 4070/2016 nebo ze dne 14. 2. 2018, sp. zn. 29 Cdo 612/2016).

19. Lze tedy uzavřít, že závěr o nepřiměřeně vysoké frekvenci obchodování nemůže být založen pouze na zjištění hodnot obratu na účtu zákazníka, výše nákladů ve vztahu k jeho majetku, případně též četnosti nákupů a prodejů (In and Out trading) či výše nákladů ve vztahu ke ztrátě, ale je třeba komplexně posuzovat, jaké byly znalosti a zkušenosti zákazníka, zda, jak a kým byl při zadávání svých pokynů ovlivňován, s jakými investičními nástroji bylo obchodováno, o jaký typ obchodů se jednalo, jak probíhala komunikace mezi zákazníkem a poskytovatelem investiční služby, atd. Odvolací soud přitom nemá shodně se soudem prvního stupně žádné pochybnosti o tom, že je neakceptovatelné takové jednání poskytovatele investiční služby, které zákazníka přiměje k obchodům, jejichž cílem není zájem zákazníka na vytváření zisku, ale pouze zájem poskytovatele služby na získání maximálního profitu z realizovaných obchodů.

20. S odvolatelkou je nutno souhlasit i v tom, že soud prvního stupně opětovně neobjasnil, v čem shledal příčinnou souvislost mezi jednáním žalované 1), které je jí vytýkáno, a vznikem škody na straně žalobce. V tomto směru odvolací soud odkazuje na judikatorní závěry Nejvyššího soudu, citované v předchozím zrušujícím usnesení, které soud prvního stupně ani nyní nerespektoval. Nezbývá proto než uzavřít, že pokud se omezil pouze na výčet povinností žalovaných 1) a 2), které byly v daném případě porušeny (bod 60 napadeného rozsudku) není jeho rozhodnutí v této své části, týkající se existence jedné z podmínek odpovědnosti za škodu, pro nedostatek důvodů v odvolacím řízení přezkoumatelné.

21. Přisvědčit je třeba i výtce, že z rozhodnutí soudu prvního stupně není zřejmé, jak dospěl k výši vzniklé škody (tj. k částkám 146 635,93 Kč a 37 573,74 USD). Určení výše škody je otázkou skutkovou, k jejímuž posouzení je třeba odborných znalostí a vědomostí, které nemohou být nahrazeny úvahou soudu. Protože se s ohledem na složitost věci nelze spokojit jen s odborným vyjádřením znalce, soud prvního stupně pochybil, když nepostupoval podle ust. § 127 odst. 1 o. s. ř. a poté, co přijal závěr o vzniku škody, neustanovil znalce k posouzení jejího rozsahu.

22. Z důvodů, které jsou shora vyloženy, odvolací soud rozhodnutí soudu prvního stupně podle ust. § 219 odst. 1 písm. a) a b) o. s. ř. zrušil a věc mu podle ust. § 221 odst. 1 písm. a) o. s. ř. vrátil k dalšímu řízení, v němž bude třeba se zřetelem k závěrům, které jsou výše uvedeny, opětovně posoudit naplnění jednotlivých předpokladů odpovědnosti za škodu a o nároku žalobce znovu rozhodne. Soud prvního stupně bude přitom dbát na srozumitelné a přesvědčivé odůvodnění svého rozhodnutí v souladu s požadavky plynoucími z ust. § 157 odst. 2 o. s. ř., zejména neopomene stručně a jasně vyložit, které skutečnosti má za prokázané a které nikoli, o které důkazy opřel svá skutková tvrzení a jakými úvahami se při hodnocení důkazů řídil. Vezme přitom v úvahu, že závěr o skutkovém stavu věci nemůže vycházet z rozporných skutkových zjištění, ale naopak jednotlivá skutková zjištění, která soud činí z logicky na sebe navazujících důkazů, musejí ve svém souhrnu vytvářet celkový skutkový obraz dané věci, tedy ústí v tzv. skutkovou právní větu, na kterou soud vyhledává příslušné normativní pravidlo chování (srov. důvody rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 24. 3. 2010, sp. zn. 30 Cdo 677/2010). Vyvaruje se rovněž opisování obsahu provedených důkazů (např. bod 9, písm. c, d/, h/, ch/, i/, j/, k/, aj. odůvodnění rozsudku) a vypořádá se i se všemi stěžejními body argumentace žalované 1), resp. vyloží, z jakých důvody se některými z nich nezabýval (srov. nález Ústavního soudu ze dne 12. 2. 2009, sp. zn. III. ÚS 989/08, bod 68).

23. Ve svém novém rozhodnutí o věci rozhodne soud prvního stupně též o náhradě nákladů odvolacího řízení (§ 224 odst. 3 o. s. ř.).