o odvolání žalované proti rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 6 ze dne [datum rozhodnutí], č. j. 19 C 215/2020-68,

1. Napadeným rozsudkem soud prvního stupně uložil žalované povinnost zaplatit žalobkyni částku [částka] s úrokem z prodlení z této částky ve výši 10 % ročně ode dne [datum] do zaplacení (výrok I.) a na náhradě nákladů řízení částku [částka] (výrok II.), vše do tří dnů od právní moci rozsudku.

2. Takto rozhodl o žalobě ze dne [datum], kterou se žalobkyně domáhala po žalované zaplacení zádržného dle smlouvy o dílo„ Úprava plnění zásahových vozidel [ulice] stanice Sever“ uzavřené dne [datum] mezi [právnická osoba], s.r.o., [IČO] (dále jen„ [právnická osoba]“), jako zhotovitelem, a žalovanou, jako objednatelem (dále jen„ SoD 1“). Žalobkyně vstoupila do práv a povinností [právnická osoba], s. r. o. na základě Smlouvy o postoupení smluv o dílo ze dne [datum], uzavřené mezi žalobkyní, žalovanou a [právnická osoba], s. r. o. Nárok na výplatu zádržného ve výši [částka] (tj. 5 % z fakturované částky) žalobkyně odůvodnila odkazem na čl. V. SoD 1, dle kterého byla žalovaná povinna jej vyplatit po uplynutí záruční doby v délce 60 měsíců a odstranění všech záručních vad, a to do 30 dnů od doručení písemné žádosti žalobkyně. K předání díla došlo dne [datum], žalovaná zaplatila částku odpovídající 95 % dohodnuté ceny. V průběhu záruční doby nebyly shledány žádné vady díla, splnění podmínek pro výplatu zádržného nastalo dne [datum]. Žalobkyně vyzvala žalovanou k zaplacení zádržného výzvou doručenou žalované dne [datum], žalovaná na výzvu ničeho neplnila, [datum] se tak ocitla v prodlení.

3. Žalovaná s žalobou nesouhlasila a navrhla její zamítnutí s tvrzením, že pohledávka žalobkyně zanikla započtením. Dopisem ze dne [datum] uplatnila žalovaná vůči žalobkyni splatnou pohledávku, a to smluvní pokutu ve výši [částka], na kterou jí vznikl nárok dle smlouvy o dílo„ Oprava hydroizolace nad zásobovacím tunelem, před Terminálem 1, letiště [obec] [část obce]“, uzavřené dne [datum] (dále jen„ SoD 2“). V této souvislosti byla žalovanou vystavena faktura [číslo] se splatností dne [datum]. Dne [datum] oznámila žalovaná žalobkyni, že započítává svou pohledávku z titulu nároku na smluvní pokutu ze SoD 2 v nevypořádané výši [částka] na splatnou pohledávku žalobkyně ve výši [částka] představující zádržné ze SoD 1. Žalovaná dále namítla, že práva a povinnosti vycházející ze SoD 2, včetně ujednání o smluvní pokutě, byly již posuzovány v rámci řízení vedeného u Obvodního soudu pro Prahu 6 pod sp. zn. 27 C 360/2018, přičemž dne [datum rozhodnutí] byl v této věci vyhlášen rozsudek, kterým byla žaloba žalobkyně zamítnuta.

4. Žalobkyně se bránila námitkou relativní neplatnosti započtení s odůvodněním, že pohledávka žalované je neurčitá a nejistá, tedy k započtení nezpůsobilá. V této souvislosti snesla řadu argumentů, pro něž žalované v důsledku prodlení žalobkyně s dokončením etapy č. II při realizaci díla dle SoD 2 nárok na smluvní pokutu nevznikl. Namítla prodlení samotné žalované, dodání vadné dokumentace žalovanou, nedostatek součinnosti žalované, záměrné a umělé oddalování převzetí díla žalovanou. Dále žalobkyně namítla nepřiměřenou výši smluvní pokuty hodnou moderace soudem a v neposlední řadě též neurčitost a tedy neplatnost samotného zápočtu. Pokud žalovaná argumentovala řízením vedeným u Obvodního soudu pro Prahu 6 pod sp. zn. 27 C 360/2018, poukázala žalobkyně na to, že jeho předmětem nebylo zkoumání oprávněnosti nároků žalované ze SoD 2, včetně pohledávky žalované vůči žalobkyni, nýbrž požadavek na určení vlastnického práva k dlažbě a uložení povinnosti podepsat předávací protokol.

5. Soud prvního stupně vyšel ze skutkových zjištění podrobně rozvedených v písemném odůvodnění napadeného rozsudku, na něž odvolací soud pro stručnost odkazuje. Na jejich základě vzal za prokázané, že žalobkyně uplatnila vůči žalované požadavek na úhradu zádržného dle SoD 1, v níž bylo ujednáno, že po uplynutí záruční doby na realizované dílo vznikne zhotoviteli (žalobkyni) nárok na výplatu zádržného ve výši 5 % z celkové ceny díla, tj. na částku [částka]. Záruční doba uplynula ke dni [datum] (stavební část díla), čemuž předcházelo uplynutí záruční doby k technické části díla dne [datum]. Nárok na výplatu zádržného vznikl dle SoD 1 nejpozději 30. den od doručení výzvy k výplatě zádržného, přičemž výzva k výplatě byla žalované doručena [datum]. Uvedené nebylo žalovanou nikterak sporováno, její obrana spočívala v uplatněném zápočtu.

6. Po právní stránce odkázal soud prvního stupně v rámci svého posouzení na ust. § [číslo] a násl., § 1982 a násl. a § 1970 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „o. z.“). Shrnul, že dle smlouvy o dílo uzavřené mezi právním předchůdcem žalobkyně a žalovanou měla žalovaná právo nezaplatit (zadržet si) část ceny díla ve výši žalované částky, přičemž toto právo zaniklo uplynutím záruční doby. Žalobkyně po uplynutí záruční doby v souladu se smluvním ujednáním vyzvala žalovanou k úhradě zádržného, avšak žalovaná ničeho neplnila, ač byla k úhradě povinna do [datum]. Dne [datum] se žalovaná ocitla v prodlení a je proto povinna uhradit též úrok z prodlení ve výši dle občanskoprávních předpisů. K obraně žalované spočívající toliko v tvrzení, že pohledávka žalobkyně zanikla započtením, shledal prvostupňový soud důvodnou žalobkyní vznesenou námitku relativní neplatnosti provedeného zápočtu. S odkazem na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. 28 Cdo 5711/2017, a na to navazující rozhodnutí velkého senátu občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. 31 Cdo 684/2020, označil soud prvního stupně pohledávku žalované za neurčitou a nejistou, a tedy k započtení nezpůsobilou ve smyslu § 1987 odst. 2 o. z., a to pro objektivní pochybnosti o její existenci a výši, kdy náročnost prokázání její existence zdaleka v délce i složitosti přesahuje prokázání existence pohledávky žalobkyně. Za situace, kdy o pohledávce žalobkyně v řízení nebylo sporu a zároveň byla pohledávka žalované shledána nezpůsobilou k započtení, soud prvního stupně žalobě vyhověl (výrok I.).

7. O náhradě nákladů řízení (výrok II.) soud prvního stupně rozhodl podle § 142 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu (dále jen „o. s. ř.“). V řízení zcela úspěšné žalobkyni přiznal právo na náhradu nákladů v částce [částka], sestávající ze zaplaceného soudního poplatku ve výši [částka], odměny právního zástupce za 5 úkonů právní služby (převzetí a příprava zastoupení, předžalobní výzva ze dne [datum], sepis žaloby ze dne [datum], písemné vyjádření ze dne [datum], a účast při ústním jednání soudu dne [datum]) dle § 11 vyhl. č. 177/1996 Sb., advokátní tarif (dále jen a. t.), po [částka] za úkon dle § 7 a. t., paušální náhrady k těmto dle § 13 a. t. ve výši po [částka] za úkon právní služby a z náhrady za daň z přidané hodnoty ve výši 21 % v částce [částka]. Prvostupňový soud nepřiznal žalobkyni právo na náhradu nákladů spočívajících v odměně za zastoupení v souvislosti s výzvou k plnění ze dne [datum], s odůvodněním, že již přiznal odměnu za předžalobní upomínku, a dále v souvislosti s pěti úkony právní služby (porady žalobkyně s právním zástupcem ve dnech [datum], [datum] a [datum], písemné vyjádření ze dne [datum] a jednání s protistranou ze dne [datum]), neboť odměna přiznaná za konkrétní úkony (písemné vyjádření a účast u jednání) pokrývá i úkony, za které zvlášť odměnu nepřiznal.

8. Proti tomuto rozsudku podala žalovaná včasné a přípustné odvolání. Předně namítla, že řízení před soudem prvního stupně bylo zatíženo vadou ve smyslu § 205 odst. 2 písm. c) o. s. ř., neboť s názorem soudu ohledně nezapočitatelnosti pohledávky byla seznámena až při ústním jednání, při kterém byl zároveň vynesen rozsudek. Žalovaná tak nemohla na právní názor soudu odpovídajícím způsobem reagovat, když jí k tomu nebyla poskytnuta lhůta, respektive prostor k vyjádření např. poučením dle § 118a o. s. ř. Dále žalovaná namítla nedostatečně zjištěný skutkový stav, neboť prvostupňový soud přihlédl pouze ke skutkovým tvrzením žalobkyně, přičemž žalované neposkytnutím dodatečné lhůty zamezil tvrzení doplnit. Žalovaná se neztotožnila též s právním posouzením věci provedeným soudem prvního stupně, když pokládala za nesprávné závěry o nesplnění podmínky likvidity protipohledávky žalované ve smyslu § 1987 odst. 2 o. z. Závěr soudu prvního stupně o výrazně složitějším zjišťování započtené pohledávky nebyl dle názoru žalované založen na žádném odůvodnění, nadto vycházel z nesprávného výkladu ustanovení § 2048 o. z. upravujícího smluvní pokutu, jakož i z vadné interpretace judikatury Nejvyššího soudu. Namítla rovněž, že žalobkyně se v minulosti nebránila započtení a relativní neplatnost zápočtu neuplatnila. Účelové námitky žalobkyně o nekompenzabilitě pohledávek byly dle názoru žalované prvostupňovým soudem přijaty, aby si usnadnil práci, svým rozhodnutím pak způsobil oddálení uspokojení její pohledávky. Závěrem žalovaná navrhla, aby odvolací soud napadený rozsudek zrušil a vrátil věc soudu prvního stupně k opětovnému řízení, případně aby napadený rozsudek změnil tak, že žalobkyně nemá právo na zaplacení předmětné pohledávky, jelikož ta zanikla započtením pohledávky ze strany žalované.

9. Žalobkyně se k odvolání žalované vyjádřila, přičemž v podstatném k otázce započtení zopakovala svá stávající tvrzení. Rozhodnutí prvostupňového soudu označila za správné, souladné s judikaturou Nejvyššího soudu, především s rozhodnutím velkého senátu občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. 31 Cdo 684/2020. V této souvislosti označila výklad otázky dokazování žalovanou za nesprávný. Zdůraznila, že žalované byl poskytnut dostatečný prostor (11 měsíců) k tomu, aby na obranu žalobkyně, spočívající v námitce relativní neplatnosti započtení, reagovala. Názor žalované, že neposkytnutím lhůty k vyjádření bylo řízení zatíženo vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, proto neobstojí. Žalobkyně navrhla odvolacímu soudu, aby napadený rozsudek potvrdil a přiznal jí náklady odvolacího řízení.

10. Odvolací soud přezkoumal podle § 212 a § 212a odst. 1 a 5 o. s. ř. správnost napadeného rozsudku včetně správnosti postupu v řízení, které jeho vydání předcházelo, a odvolání žalované neshledal důvodným.

11. Soud prvního stupně si pro své rozhodnutí opatřil skutková zjištění odpovídající obsahu spisu, jejichž správnost, potažmo úplnost žalovaná napadala toliko ve vztahu k soudem prvního stupně provedenému posouzení kompenzability pohledávky žalované, a to primárně pro tvrzenou vadu řízení spočívající v neposkytnutí lhůty žalované k doplnění tvrzení.

12. Odvolací soud doplnil dokazování o žalobkyní dne [datum] navržené a dosud neprovedené důkazy vztahující se k tvrzené pohledávce žalované, respektive k jejímu uplatnění a k úkonu započtení, a sice o Stanovisko zhotovitele ve věci„ Oprava hydroizolace nad zásobovacím tunelem, před Terminálem 1, letiště [obec] [část obce]“ ze dne [datum] (dále též jen„ Stanovisko ze dne [datum]“), dále o Oznámení o zápočtu pohledávek ze dne [datum], a o Vyjádření k oznámení o zápočtu pohledávek ze dne [datum].

13. Ze Stanoviska ze dne [datum] bylo zjištěno, že žalobkyně nesouhlasila s uplatněním smluvní pokuty ve výši [částka] žalovanou dle SoD 2, když tuto označila za nedůvodnou a neoprávněnou. Vznik nároku na zaplacení smluvní pokuty sporovala pro vadnou dokumentaci a s tím související prodlení žalované a nutné vícepráce.

14. Z Oznámení o zápočtu pohledávek ze dne [datum] odvolací soud zjistil, že žalovaná na pohledávky žalobkyně v celkové výši [částka] (v částce [částka] z titulu opravy ležatého potrubí kolektoru vyúčtované fakturou [číslo] splatné dne [datum], a v částce [částka] z titulu Realizace – Opravy hydroizolace nad zásobovacím tunelem [číslo] vyúčtované fakturou [číslo] splatné dne [datum]) započetla své pohledávky za žalobkyní v celkové výši [částka] (v částce [částka] z titulu smluvní pokuty vyúčtované fakturou [číslo] splatné dne [datum], v částce [částka] z titulu nákladů na kartáčování dlažby vyúčtovaných fakturou [číslo] splatných dne [datum], v částce [částka] z titulu bezdůvodného obohacení – dlažba s uvedenou splatností dne [datum] a v částce [částka] z titulu bezdůvodného obohacení – EVVA vyúčtovaného fakturou [číslo] se splatností dne [datum]). Žalovaná nikterak neurčila, na které ze svých 4 pohledávek za žalobkyní započítává, případně do jaké výše, když pouze uvedla, že započtením se obě pohledávky (součet pohledávek žalobkyně za žalovanou a naopak žalované za žalobkyní) ruší v rozsahu, v jakém se vzájemně kryjí, a ohledně tvrzeného zbývajícího dluhu [částka] 703,13 vyzvala žalobkyni k úhradě ve lhůtě do [datum].

15. Z Vyjádření k oznámení o zápočtu pohledávek ze dne [datum] bylo zjištěno, že žalobkyně odmítla žalovanou dne [datum] učiněný zápočet s tím, že nároky vznesené žalovanou nejsou uplatňovány v souladu se smlouvou a právními předpisy a v podrobnostech odkázala na svůj dopis ze dne [datum].

16. Pokud žalovaná před soudem prvního stupně bez bližší specifikace navrhla důkaz spisem ve věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 6 pod sp. zn. 27 C 360/2018, považoval odvolací soud za plně postačující provedení důkazu usnesením zdejšího soudu ze dne [datum rozhodnutí], č. j. 55 Co 148/2021-110. Citovaným rozhodnutím bylo potvrzeno usnesení Obvodního soudu pro Prahu 6 ze dne [datum], vydané v řízení vedeném pod sp. zn. 27 C 360/2018, jehož předmětem bylo uložení povinnosti podepsat předávací protokol a určení vlastnického práva k dlažbě.

17. Zbývající dosud neprovedené důkazy navržené stranami v řízení před soudem prvního stupně, případně žalobkyní v odvolacím řízení, nebyly odvolacím soudem pro nadbytečnost provedeny. Pro úplnost dlužno dodat, že k prokazování existence či výše započítávané pohledávky je přistupováno až v okamžiku, kdy tato byla shledána způsobilou k započtení ve smyslu § 1987 odst. 2 o. z.

18. Po takto doplněném dokazování se odvolací soud předně zabýval tím, jaký právní předpis na úpravu vztahů mezi účastníky řízení dopadá. Soud prvního stupně sice správně aplikoval příslušná ustanovení zák. č. 89/2012 Sb., neuvedl však, na základě čeho, ač s ohledem na datum uzavření SoD 1, k níž se žalobou uplatněné zádržné váže, je odůvodnění aplikace právního předpisu na vztah mezi účastníky řízení více než žádoucí. Odvolací soud proto v této souvislosti poukazuje na datum uzavření Smlouvy o postoupení smluv o dílo, dne [datum], a dále na čl. 4, kterým si strany sjednaly rozhodné právo pro uvedenou smlouvu a vztahy z ní vyplývající, a sice právo České republiky, zejména zák. č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění.

19. Odvolací soud dále doplňuje soudem prvního stupně po právní stránce neřešenou otázku, a sice že žalobkyně do práva [právnická osoba] s. r. o. na výplatu zádržného vstoupila, posuzováno dle obsahu Smlouvy o postoupení smluv o dílo ze dne [datum], dle § 1879 a násl. o. z. K uvedenému závěru odvolací soud dospěl v návaznosti na stranami nesporované zjištění, že Smlouva o postoupení smluv o dílo byla uzavřena až více než devět měsíců po splnění SoD 1 dnem [datum], kdy došlo k předání díla žalované [právnická osoba] s. r. o. Ustanovení § 1895 o. z. výslovně vylučuje převod práv a povinností ze smlouvy, která již byla splněna. Jako možný prostředek pro postoupení např. žalobou uplatněného práva na výplatu zádržného, se však nabízí právě smlouva o postoupení pohledávek dle § [číslo] a násl. Název smlouvy, na jejímž základě přešlo v souladu s čl. 6 na žalobkyni právo na výplatu zádržného, na uvedeném ničeho nemění.

20. Jak již bylo opakovaně uvedeno, žalovaná nikterak nesporovala právo žalobkyně na výplatu zádržného, ani jeho splatnost. Její obrana spočívala v uplatněném započtení, ohledně něhož žalobkyně namítla relativní neplatnost ve smyslu §1987 odst. 2 o. z. Dle § 1987 odst. 2 o. z. není pohledávka neurčitá nebo nejistá způsobilá k započtení. V této souvislosti odvolací soud shodně se soudem prvního stupně a se žalobkyní odkazuje na judikaturu Nejvyššího soudu, zejména pak na přiléhavé rozhodnutí velkého senátu občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 9. 9. 2020, sp. zn. 31 Cdo 684/2020. V citovaném rozhodnutí Nejvyšší soud velmi návodně objasnil, jakou pohledávku lze považovat za nejistou nebo neurčitou ve smyslu § 1987 odst. 2 o. z. Uvedl, že se (zásadně) jedná o pohledávku ilikvidní, tj. pohledávku, která je co do základu anebo výše sporná (nejistá), a jejíž uplatnění vůči dlužníku (věřiteli pasivní pohledávky) formou námitky započtení vyvolá (namísto jednoznačného, tj. oběma dotčenými stranami akceptovaného, zániku obou pohledávek v rozsahu, v jakém se kryjí) spory o existenci či výši aktivní pohledávky. Za nejistou či neurčitou nelze pohledávku považovat pouze proto, že ji dlužník neuznává (odmítá uhradit) nebo že je sporná (nejednoznačná) její právní kvalifikace; musí zde být objektivní nejistota, zda pohledávka vznikla a z jakého důvodu, popř. zda je splatná, kdo je jejím věřitelem či dlužníkem, jaká je její výše apod. (srov. rozsudky NS sp. zn. 28 Cdo 5711/2017, či sp. zn. 26 Cdo 4795/2017 (R 23/2020)). S ohledem na smysl a účel § 1987 odst. 2 o. z. je pak zásadně nutné míru nejistoty ohledně aktivní pohledávky posuzovat relativně, ve vztahu k pohledávce pasivní; za nejistou či neurčitou lze aktivní pohledávku považovat zpravidla toliko tehdy, je-li míra nejistoty ohledně ní vyšší, než je tomu v případě pasivní pohledávky.

21. Jak vyplynulo z dokazování doplněného odvolacím soudem, žalobkyně již od okamžiku, kdy vůči ní byl vznesen samotný požadavek na zaplacení smluvní pokuty, tedy ještě před jednostranným zápočtem pohledávek provedeným žalovanou, vznik práva na zaplacení smluvní pokuty z jiného smluvního vztahu sporovala. Následně pak sporovala i samotné úkony započtení na tvrzenou smluvní pokutu ve výši [částka] vůči jejím rozličným pohledávkám. Tedy žalobkyně od února 2016 vyjadřovala nesouhlas nejprve se smluvní pokutou, a následně od března 2016 i s žalovanou prováděnými zápočty. Tvrzení žalované obsažené v odvolání, že žalobkyně se v minulosti započtení nebránila, se tak zcela míjí s realitou.

22. V průběhu řízení žalobkyně namítla relativní neplatnost započtení, kdy svou námitku řádně a detailně odůvodnila. Sporovala, že by žalované vůbec vzniklo právo na smluvní pokutu a své tvrzení notně argumentačně podpořila poukazem na prodlení žalované při plnění SoD 2, na nedostatek součinnosti žalované či na vadnou projektovou dokumentaci. K prokázání svých tvrzení též navrhla řadu důkazů. V neposlední řadě žalobkyně zpochybnila i výši smluvní pokuty a nastínila otázku její možné moderace soudem. Sporovala též určitost, platnost samotného právního jednání žalované spočívajícího v provedeném zápočtu. Naproti tomu žalovaná v průběhu řízení (ani před jeho zahájením) pohledávku žalobkyně žádným způsobem nesporovala, veškerá její procesní obrana spočívala právě v uplatněném zápočtu. Již z uvedeného je zřejmé, že nalézací soudy by se, pokud by přisvědčily argumentaci žalované, při posuzování oprávněnosti nároku žalobkyně převážně zabývaly existencí a výší žalovanou započítávané pohledávky, jakož i samotným zápočtem, když žalovaná započítávala proti vícero svým pohledávkám, aniž by určila které z nich zcela či částečně (a případně do jaké části) zápočtem zanikají (byl by proto na místě postup dle § 1933 odst. 1 o. z. per analogiam). Za dané situace, kdy není pochyb, že míra nejistoty ohledně (aktivní) pohledávky žalované je mnohonásobně vyšší, než je tomu u (pasivní) pohledávky žalobkyně, by tak bylo řízení o žalobou uplatněné pohledávce zcela nedůvodně a proti smyslu ust. § 1987 odst. 2 o. z. neúměrně prodlouženo.

23. Lichými jsou též námitky žalované, že tím, že pohledávka za žalobkyní byla shledána nezapočitatelnou, je oddalováno její uspokojení či je žalovaná vystavována nebezpečí vznesení námitky promlčení. Nelze přehlédnout, že žalované od února 2016, kdy žalobkyně zpochybnila oprávněnost požadované smluvní pokuty, ničeho nebránilo, tuto uplatnit soudně a získat vůči žalobkyni exekuční titul.

24. Zcela mimoběžnou shledal odvolací soud argumentaci soudním řízením vedeným u Obvodního soudu pro Prahu 6 pod sp. zn. 27 C 360/2018, když předmět uvedeného řízení nikterak nesouvisel s tímto, nebyla v něm věcně vyřešena otázka oprávněnosti žalovanou započítávané smluvní pokuty.

25. Odvolacímu soudu dále není zřejmé, z čeho vycházela v odvolání žalované obsažená námitka o nesprávném výkladu ustanovení o smluvní pokutě prvostupňovým soudem, dle kterého by bylo nutné složitě prokazovat zavinění žalobkyně. Prvostupňový soud se otázkou zavinění ve vazbě na smluvní pokutu nikterak nezabýval, pouze poukazoval na to, že při přezkoumávání oprávněnosti požadavku na úhradu smluvní pokuty by bylo třeba se zabývat i chováním žalované. V této souvislosti s ohledem na žalobkyní tvrzené prodlení žalované, kterým mimo jiné sporovala oprávněnost žalovanou započítávané smluvní pokuty, odvolací soud odkazuje žalovanou na ustanovení § 1968 věta druhá o. z., dle kterého dlužník není za prodlení odpovědný, nemůže-li plnit v důsledku prodlení věřitele. Žalovaná tedy zjevně nerozlišuje otázku zavinění a otázku, kdy dlužník není za své prodlení odpovědný a tedy za něj nemůže být postižen. Z tohoto pohledu je třeba dát soudu prvního stupně za pravdu, že i chování žalované by bylo nutno podrobit přezkumu při shledání kompenzability pohledávek.

26. Pokud žalovaná ve svém odvolání namítala, že závěr soudu prvního stupně o výrazně složitějším zjišťování pohledávky žalované nežli žalobkyně, není založen na žádném odůvodnění, pouze na prostém odkazu, že se jedná o pohledávku z titulu smluvní pokuty, odkazuje odvolací soud pozornosti žalované bod 23 napadeného rozsudku o délce cca poloviny strany.

27. V neposlední řadě shledal odvolací soud zcela nepřípadnou námitku žalované, že byla postupem soudu prvního stupně zkrácena na svých právech, neboť jí při ústním jednání nebyla poskytnuta lhůta k doplnění tvrzení a navržení dalších důkazů. Je třeba připomenout, že žalované byla replika žalobkyně ze dne [datum] doručena již dne [datum]. V této bylo velmi obsáhle (bez rubriky 19 stran A4) sporováno uplatněné započtení s výčtem řady důkazů na podporu tvrzení žalobkyně. Dne [datum] bylo žalované k rukám její tehdejší právní zástupkyně doručeno předvolání k prvnímu jednání ve věci (vzor 27 o. s. ř.) nařízenému na den [datum]. Předvolání k jednání obsahovalo poučení o koncentraci řízení, dle kterého„ v projednávané věci lze uvést rozhodné skutečnosti o věci samé a označit důkazy k jejich prokázání jen do skončení prvního jednání; lhůtu k doplnění tvrzení o skutečnostech rozhodujících pro věc, k podání návrhů na provedení důkazu nebo ke splnění dalších procesních povinností může soud poskytnout z důležitých důvodů“. Mezi doručením repliky žalobkyně s námitkou nezapočitatelnosti pohledávek ze dne [datum] a doručením předvolání k jednání žalované uplynulo přesně osm měsíců. Od doručení předvolání k ústnímu jednání do data jeho konání pak uplynuly další dva měsíce a deset dní. Žalované nic nebránilo, aby se vyjádřila již před samotným ústním jednáním, obzvláště byla-li právně zastoupena, a tedy jí musela být známa existence ustanovení § 1987 odst. 2 o. z., na něž bylo žalobkyní poukazováno. Zůstala však zcela nečinná. Při ústním jednání pak žalovaná neuvedla žádný důležitý důvod, který by jí v reakci na repliku žalobkyně doposud bránil, či který by měl vést k poskytnutí dodatečné lhůty. Soud prvního stupně tedy nikterak nepochybil, pokud žalované, která zvolila laxní přístup k ochraně svých práv, neposkytl další lhůtu k doplnění tvrzení. Tímto závěrem odvolací soud současně reaguje na námitku žalované stran nedostatečně zjištěného skutkového stavu v důsledku nemožnosti doplnit tvrzení pro neposkytnutí dodatečné lhůty soudem prvního stupně.

28. Ze všech shora uvedených důvodů odvolací soud napadený rozsudek ve výroku o věci samé (výrok I.) jako věcně správný potvrdil (§ 219 o. s. ř.).

29. Při přezkumu napadeného rozhodnutí se odvolací soud zabýval též akcesorickým výrokem o náhradě nákladů řízení (§ 224 odst. 1 ve spojení s § 151 odst. 1. o. s. ř.). Předně je třeba podotknout, že před zahájením jednání o odvolání předestřel odvolací soud svůj předběžný právní názor na věc, v této souvislosti poučil žalovanou o nepřípustnosti dovolání a upozornil na možnost rozhodnout o náhradě nákladů řízení ve vztahu k ní nepříznivěji, nežli rozhodl soud prvostupňový. Žalovaná i poté na podaném odvolání setrvala.

30. Soud prvního stupně při rozhodování o náhradě nákladů řízení správně aplikoval ustanovení § 142 odst. 1 o. s. ř., správně též stanovil výši odměny za jeden úkon právní služby v částce [částka], avšak celkovou výši nákladů řízení vzniknuvších žalobkyni nesprávně vyčíslil, když nezohlednil všechny účelně vynaložené náklady. Odvolací soud shledal účelnými náklady k uplatnění práva (nad rámec soudem prvního stupně přiznané částky), též náklady ve výši [částka] sestávající z mimosmluvní odměny advokáta za úkony právní služby dle § 11 odst. 1 písm. c) a. t. (porada s klientem přesahující jednu hodinu dne [datum]) a dle § 11 odst. 1 písm. g) ve spojení s odst. 3 téhož ustanovení a. t. (účast na jednání před mediátorem dne [datum]) včetně paušální náhrady hotových výdajů po [částka] za úkon dle § 13 odst. 3 a. t. a 21% DPH z těchto dle § 137 odst. 3 písm. b) o. s. ř. ve výši [částka], a rovněž z odměny mediátora za první setkání s ním nařízeným dle § 100 odst. 2 o. s. ř. v částce [částka]. [příjmení] s klientem před nařízenou mediací odvolací soud shledal oprávněnou a účelnou, neboť lze předpokládat, že v rámci ní byla diskutována strategie pro nadcházející mediaci. Pokud jde o účast na jednání před mediátorem, tento úkon nelze než shledat účelným, bylo-li soudem prvního stupně setkání s mediátorem stranám nařízeno. Současně odvolací soud v žádném z těchto úkonů oproti soudu prvostupňovému nespatřoval souvislost s jiným úkonem právní služby, za který by již odměna byla poskytnuta. Celkové náklady žalobkyně za předchozí fázi řízení tak činí [částka] a jsou tvořeny zaplaceným soudním poplatkem ve výši [částka], odměnou advokáta za 7 úkonů právní služby po [částka] (při tarifní hodnotě [částka]), 7 paušálními náhradami hotových výdajů po [částka] k jednotlivým úkonům dle § 13 odst. 3 a. t., náhradou za 21% daň z přidané hodnoty dle § 137 odst. 3 písm. b) o. s. ř. ve výši [částka] a náklady na odměnu mediátora za první setkání s ním v částce [částka].

31. Ze zbývajících žalobkyní uplatněných nákladů řízení před soudem prvního stupně odvolací soud shledal neúčelnými porady s klientem konané ve dnech [datum] a [datum] (s přihlédnutím ke skutečnosti, že v průběhu řízení nenastaly žádné okolnosti, které by porady odůvodňovaly - např. nutnost reagovat na nově vznesené protiargumenty žalované), jakož i jednání s protistranou konané dne [datum]. Výzva k plnění ze dne [datum] byla úkonem, od něhož se odvíjela splatnost žalované pohledávky, nadto žalobkyně uplatnila náklad spojený s předžalobní upomínkou, který odvolací soud shodně se soudem prvostupňovým shledal účelným. Za úkon právní služby ve smyslu § 11 a. t. nelze považovat pouhý přípis žalobkyně ze dne [datum], v němž bylo soudu toliko sděleno, že mediační jednání nebylo úspěšné a byl vznesen požadavek na nařízení jednání. Pokud jde o žalobkyní nárokovanou náhradu nákladů spojených s uplatněním pohledávky dle § 3 nařízení vlády č. § 351/2013 Sb., odvolací soud uzavírá, že tyto náklady jsou svou povahou příslušenstvím pohledávky ve smyslu § 513 o. z. a jako takové měly být stejně jako úrok z prodlení uplatněny v žalobě. Jestliže tak žalobkyně neučinila, nelze uvedené pochybení zhojit tím, že jí tyto náklady budou přiznány v rámci náhrady nákladů řízení.

32. Z důvodů výše uvedených odvolací soud napadený rozsudek v nákladovém výroku II změnil podle § 220 o. s. ř. pouze co do výše tak, že náhradu nákladů řízení určil částkou [částka], ve zbytku jej jako věcně správný rovněž potvrdil podle § 219 o. s. ř.

33. O nákladech odvolacího řízení odvolací soud rozhodl podle § 224 odst. 1 a § 142 odst. 1 o. s. ř. tak, že přiznal žalobkyni, jež byla v odvolacím řízení zcela úspěšná, nárok na náhradu nákladů řízení v částce [částka] Tyto náklady sestávají z mimosmluvní odměny advokáta za dva úkony právní služby (vyjádření k odvolání ze dne [datum], účast při jednání odvolacího soudu dne [datum]) dle § 11 odst. 1 písm. d), e) a. t., ve výši po [částka] za každý úkon právní služby dle § 7 bodu 5 a. t. při tarifní hodnotě [částka], včetně dvou paušálních náhrad hotových výdajů po [částka] k uvedeným úkonům dle § 13 odst. 3 a. t., a dále z 21% náhrady za daň z přidané hodnoty v souladu s § 137 odst. 3 písm. b) o. s. ř. ve výši [částka].