o odvolání žalobkyně proti rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 10 ze dne [datum rozhodnutí], č. j. [číslo jednací],

1. Napadeným rozsudkem soud I. stupně uložil žalovanému povinnost zaplatit žalobkyni částku [částka] spolu s úrokem z prodlení ve výši 0,05 % denně z částky [částka] od [datum] do [datum] a z částky [částka] od [datum] do [datum], z částky [částka] od [datum] do [datum], z částky [částka] od [datum] do [datum] a z částky [částka] od [datum] do zaplacení, a to do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku (výrok I), žalobu co do částky [částka] spolu s úrokem z prodlení ve výši 0,05 % denně z částky [částka] od [datum] do zaplacení, z částky [částka] od [datum] do zaplacení, z částky [částka] od [datum] do [datum], z částky [částka] od [datum] do [datum], z částky [částka] od [datum] do [datum] a částky [částka] od [datum] do zaplacení, z částky [částka] od [datum] do [datum], z částky [částka] od [datum] do [datum] a z částky [částka] od [datum] do zaplacení, z částky [částka] od [datum] do zaplacení a z částky [částka] od [datum] do zaplacení, zamítl (výrok II), žalobkyni uložil povinnost zaplatit žalovanému částku [částka] s úrokem z prodlení ve výši 8,05 % ročně z částky [částka] od [datum] do zaplacení, s úrokem z prodlení ve výši 8,05 % ročně z částky [částka] od [datum] do zaplacení a úrokem z prodlení ve výši 8,5 % ročně z částky [částka] od [datum] do zaplacení, s úrokem z prodlení ve výši 8,05 % ročně z částky [částka] od [datum] do zaplacení a s úrokem z prodlení ve výši 8,5 % ročně z částky [částka] od [datum] do zaplacení a s úrokem z prodlení ve výši 8,05 % ročně z částky [částka] od [datum] do zaplacení, to vše do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku (výrok III), vzájemný návrh žalovaného zamítl co do úroku z prodlení ve výši 8,5 % ročně z částky [částka] od [datum] do [datum], co do úroku z prodlení ve výši 8,05 % ročně z částky [částka] od [datum] do [datum] a úroku z prodlení ve výši 8,5 % ročně z částky [částka] od [datum] do [datum] a co do úroku z prodlení ve výši 8,05 % ročně z částky [částka] od [datum] do [datum] (výrok [příjmení]), žalobkyni uložil povinnost uhradit žalovanému náhradu nákladů řízení, ve výši [částka], a to k rukám právního zástupce žalovaného do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku (výrok V).

2. Soud I. stupně takto rozhodl o žalobě, kterou se žalobkyně na žalovaném domáhala zaplacení částky [částka] s příslušenstvím. Žalobkyně tvrdila, že se žalovaným dne [datum] uzavřela smlouvu o dílo (dále jen„ Smlouva“), jejímž předmětem byla realizace stavebních úprav bytového domu [adresa] v [obec a číslo] v rozsahu specifikovaném v projektové dokumentaci„ Oprava panelového domu [adresa], [obec a číslo]“ vypracované Ing. [příjmení] a položkovým rozpočtem – cenovou nabídkou žalobkyně. Žalovaný se zavázal za provedení díla žalobkyní této zaplatit částku [částka] bez [anonymizováno], tj. [částka] s [anonymizováno]. V průběhu provádění díla byla mimo rozsah prací sjednaných v projektové dokumentaci na žádost žalovaného provedená žalobkyní řada víceprací, odsouhlasených stavebním dozorem žalovaného a uvedených v zápisech z kontrolních dnů, proti nimž žalovaný neměl připomínky. Žalovanému tak dle ujednání Smlouvy vznikla povinnost uhradit cenu těchto víceprací. Žalobkyně dílo [datum] dokončila a předala, dílo bylo [datum] řádně zkolaudováno. O převzetí díla byl sepsán protokol, jehož přílohou byl seznam vytknutých vad, které se žalobkyně zavázala odstranit do [datum], což také u převážné většiny vad učinila, jak vyplývá z protokolu o převzetí prací z [datum]. Dne [datum] byla žalobkyni doručena mailová zpráva, že žalovaný již nemá zájem na odstranění vad žalobkyní. Žalobkyně tedy již neměla možnost zbývající vady odstranit, žalovanému nevzniklo právo uplatňovat vůči ní smluvní pokutu dle čl. 9 Smlouvy po [datum] a pozastávky se staly splatnými. Žalovaný je v prodlení s úhradou: faktury [číslo] od [datum] v částce [částka]; faktury [číslo] od [datum] v částce [částka]; faktury [číslo] od [datum] do [datum] v částce [částka]; faktury [číslo] od [datum] v částce [částka]; faktury [číslo] od [datum] do [datum] v částce [částka] a od [datum] v částce [částka]; faktury [číslo] od [datum] v částce [částka] splatné k [datum], kterou žalobkyně dne [datum] vystavila jako konečnou fakturu na zbývající část smluvně sjednané ceny díla. Dále je žalovaný v prodlení s úhradou faktury [číslo] od [datum] do [datum] v částce [částka] a od [datum] v částce [částka]. Tuto fakturu žalobkyně vystavila dne [datum] za vícepráce na částku [částka] včetně [anonymizováno], splatnou k [datum], žalobkyně však po upřesnění rozsahu víceprací požadovala pouze částku [částka], žalovaný na ni uhradil [datum] [částka] ([anonymizováno] o cenu za položky označené v tabulce víceprací a méněprací slovem„ SHODA“), žalobkyně se tedy domáhá zaplacení těch víceprací označených v uvedené tabulce slovem„ ROZPOR“ s výjimkou položky 18, položky 38 (méněpráce) a položky [číslo] jak uvedla v průběhu řízení, aniž by tato tvrzení promítla do žalobního petitu. Ve vztahu k vícepracím žalobkyně tvrdila, že žalovaného vyzývala k uzavření dodatků, žalovaným namítaná neoprávněnost fakturace byla překonána částečnou úhradou faktury. Pokud [anonymizováno] o žalované příslušenství, požadovala žalobkyně zaplacení smluveného úroku z prodlení ve výši 0,05% denně.

3. Žalobkyně se dále v řízení vyjádřila k žalovaným uplatnění obraně, ať již formou vzájemné žaloby či námitek započtení. Poukázala na to, že dle předávacího protokolu bylo dílo dokončeno [datum] a předávacím protokolem z [datum] bylo potvrzeno jako bezvadné. Na jakékoli uplatnění takové vady je třeba aplikovat § 2605 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „o.z.“) – jestliže žalovaný opětovně uplatnil vady poté, co žalobkyni vyzval, aby vady neodstraňovala, a potvrdil předání díla bez vad, nelze nároky z těchto vad přiznat. Žalovaný tak vady řádně a včas neuplatnil, pokud by tak snad učinil, změnil následně svou volbu ohledně nároků z vad. Poznámky ohledně řešení vady„ nedořešeno“ je třeba chápat tak, že žalovaný netrval na odstranění vady v době vydání potvrzení o odstranění vad [datum]. Bylo-li u vady uvedeno„ provedeno – vzhled nevyhovující“, neznamená to neodstranění vady. Pokud [anonymizováno] o vady schodiště, navrhovala žalobkyně emailem z [datum] její komplexní vyřešení na své náklady, žalovaný tento postup emailem z [datum] odmítl. Schodiště prošlo kolaudací, bylo způsobilé k užívání a jeho hodnota v poměru k celé zakázce byla zlomková. Osazení mříží pod schodištěm žalobkyně vnímala jako součást schodiště, a proto pokuta za vady na této části díla mohla běžet maximálně do [datum] (správně [rok] – poznámka odvolacího soudu). Dle žalobkyně nebylo třeba vypracovat znalecký posudek, neboť o problémech komunikovala a navrhovala jejich řešení. Žalobkyně žalovanému z důvodu nehrazení ceny díla oznámila, že ani ona nehodlá plnit závazky ze smlouvy, tím spíše sporné (§ 1912 odst. 1 o.z.). Žalobkyně proto nebyla v prodlení s odstraněním vady a žalovanému nemohl vzniknout nárok na smluvní pokutu. Dle žalobkyně je na místě smluvní pokutu moderovat, neboť jsou nepřiměřeně vysoké a neadekvátní významu vad; smluvní pokuta je neurčitá, neboť nebylo sjednáno, co má být považováno za vadu, a byla sjednána bez ohledu na závažnost vady. Jediným důvodem pro uplatnění smluvní pokuty je snaha žalovaného vyhnout se úhradě ceny za dílo, což je v rozporu se smyslem zákona (§ 2 odst. 3, § 8 o.z.). Žalobkyně odmítla nároky uplatněné v souvislosti s výměnou zábradlí a schodišť s tím, že výměna nebyla nutná, žalovaný tak učinil na svou odpovědnost a náklady; žalobkyně neměla možnost se ke znaleckému posudku vyjádřit, nebyla přizvána k demontáži a instalaci nového schodiště. Žalovaný v rámci dotačního programu vykázal dílo jako bezvadné a nemůže tedy nyní tvrdit, že trpělo vadami.

4. Žalovaný žalobou uplatněný nárok neuznal. Popsal, jakým způsobem postupoval před uzavřením Smlouvy při výběrovém řízení na dodavatele rekonstrukčních prací s tím, že žalobkyně mu dne [datum] předložila nejvýhodnější nabídku. Ve vztahu k požadavku na uhrazení víceprací namítal, že není jasné, za jaké konkrétní práce se žalobkyně domáhá zaplacení částky [částka], že žalobkyně požaduje takto úhradu za práce, které byly nutné k provedení díla dle smlouvy, a jedná v rozporu se Smlouvou, dle níž byla cena sjednána na základě rozpočtu, za jehož správnost a úplnost se žalobkyně zaručila, a byla sjednána jako konečná. V tomto případě je tak třeba aplikovat § 2621 odst. 2 o.z. Tvrzení žalobkyně, že stav domu neodpovídal stavu zjištěnému při sjednávání smlouvy, je nepravdivé, sama žalovanému sdělila, že si dům před podpisem smlouvy neprohlédla. Riziko tohoto postupu nese žalobkyně a nelze je přenášet na žalovaného požadavkem na úhradu prací, které víceprácemi nejsou. Žalobkyně dle Smlouvy mohla práce fakturovat teprve po jejich bezvadném provedení a odsouhlasení jejich soupisu žalovaným, k čemuž nedošlo, neboť do soupisu víceprací zahrnovala i smyšlené a nedůvodné položky. Ing. [jméno], vykonávající stavební dozor, potvrzoval provedení fakturovaných prací, nebyl zmocněn k odsouhlasení víceprací a nečinil tak. Žalobkyně nebyla oprávněna vystavit fakturu za vícepráce a žalovaný se nemohl dostat do prodlení s její úhradou. Dle Smlouvy může žalobkyně požadovat 5% zůstatek z každé pohledávky dle konkrétní faktury po odstranění všech vad díla, k čemuž ovšem nedošlo. Shodně se žalobkyní žalovaný uvedl, že k předání díla došlo [datum], že jeho vady měly být odstraněny do [datum] (v delší, než ve Smlouvě uvedené lhůtě). V této lhůtě žalobkyně všechny vady neodstranila, což vyplývá ze soupisu vad a nedodělků z [datum]. Protokol, v němž by bylo uvedeno, že [datum] byly připomínky odstraněny, byl pořízen pro potřeby kolaudace, ale neodrážel realitu. Vady schodišť a zábradlí se ukázaly závažnější, než bylo patrné při předání díla, účastníci diskutovali, zda žalobkyně je vůbec schopna tyto odstranit, a po sdělení žalobkyně, že opravu by prováděl stejný subdodavatel, který schodiště vadně dodal, neúspěšně se pokoušel o odstranění jeho vad a dílo dále poškodil, žalovaný emailem z [datum] sdělil, že nechce, aby žalobkyně pokračovala v odstraňování závad na schodech a zábradlí. V souladu se Smlouvou se žalovaný rozhodl, že výměnu schodišť bude realizovat jiný dodavatel. Žalovaný následně žalobkyni opětovně vyzýval k odstranění ostatních vad díla (např. dopisy z [datum], [datum] a [datum]), žalobkyně vady neodstranila. Konkrétně se jednalo o vady uvedené v příloze předávacího protokolu z [datum] pod [číslo] (špatně osazené mříže pod schodišti u severního schodiště), [číslo] (špatně osazená mříž pod schodištěm za rozvaděčem u vchodu [adresa], jižní schodiště), [číslo] (15 vadných parapetů oken severní fasády dle bodu [číslo] zápisů z kontrolních dnů z [datum] a následujících) a [číslo] (závady lodžií na jižní fasádě dle bodu [číslo] zápisů z kontrolních dnů z [datum] a následujících). Vady [číslo] [číslo] nechal žalovaný odstranit, žalobkyně je v prodlení s odstraňováním vady [číslo]. Z důvodu prodlení žalobkyně s odstraňováním vad se pohledávky žalobkyně na zaplacení 5% fakturovaných částek nestaly dosud splatnými a žaloba je v tomto směru předčasná ([anonymizováno] o pozastávky dle faktur žalobkyně [číslo] ve výši [částka], [číslo] ve výši [částka], [číslo] ve výši [částka], [číslo] ve výši [částka] a [číslo] ve výši [částka]). Žalovaný nechal po předchozím vyrozumění žalobkyně zpracovat znalecký posudek na ověření existence vad zábradlí znalcem [příjmení] [příjmení], za nějž uhradil [částka]. Dle posudku schodiště a zábradlí vykazovalo řadu zásadních konstrukčních a estetických vad, a proto žalovaný zajistil jejich kompletní výměnu, o čemž žalobkyni informoval dopisem z [datum] a při jednání [datum]. Výměnu realizovala [právnická osoba] s.r.o. na základě smlouvy ze dne [datum] za cenu [částka] s [anonymizováno]. Při výměně vyšly najevo další vady schodiště (kotvení nosných prvků do polystyrenu, špatné navrtání spojů apod). Z důvodu vad díla toto nejprve nebylo ani kolaudováno, původní kolaudační prohlídka nařízená na [datum] byla odložena na [datum] a pro účely této odložené prohlídky byl vyhotoven formální předávací protokol podepsaný [datum] panem [příjmení] za žalobkyni a [datum] panem [příjmení] [příjmení] obsahující poznámku„ připomínky odstraněny [datum]“. Tento protokol však skutečnosti neodpovídal a byl vyhotoven pouze pro účely kolaudačního řízení.

5. Žalovaný své nároky, které částečně započetl proti nárokům žalobkyně a částečně je uplatnil vzájemným návrhem, odůvodnil takto:

a. nárok na slevu z ceny díla ve výši [částka] vč. 15% [anonymizováno], tj. ve výši nákladů vynaložených na výměnu schodiště žalovaného na výměnu vadné části díla, realizovanou [právnická osoba] s.r.o.; žalovaný jej uplatnil vůči žalobkyni dopisem z [datum] a k započtení dopisem z [datum]. Žalovaný dále tvrdil, že i v případě, že cena přesahovala částku určenou rozpočtem za vadnou část díla, vznikl mu v rozsahu rozdílu nárok na tuto částku dle odst. 7.4. Smlouvy a vznikl by mu eventuálně i z titulu práva na náhradu škody.

b. nárok na smluvní pokuty podle odst. 9.3 Smlouvy za prodlení žalobkyně s řádným odstraněním vad schodišť a zábradlí, konkrétně vad označených v příloze předávacího protokolu z [datum] pod [číslo] v období ode dne [datum] (který následuje po dni [datum], kdy uplynula dohodnutá lhůta k jejich odstranění), do [datum] (kdy žalobkyně obdržela e-mail žalovaného, aby s odstraňováním vad schodiště a zábradlí nepokračovala), tedy za 6 dní ve výši každé jednotlivé pohledávky [částka], tj. v součtu [částka] (12 vad x 6 dní x 2 [anonymizováno] [spisová značka]), tyto pohledávky žalovaný uplatnil vůči žalobkyni dopisem z [datum].

c. nárok na smluvní pokuty za prodlení s doplněním mříží podle odst. 9.3 Smlouvy za prodlení žalobkyně s odstraněním vad díla označených v příloze předávacího protokolu z [datum] pod [číslo] [číslo] v období ode dne [datum] (který následuje po dni [datum], kdy uplynula dohodnutá lhůta k jejich odstranění, během níž sice žalovaný doplnil chybějící mříže, ale osadil je nesprávně a nedošlo tak k řádnému odstranění vady) nejméně do dne [datum], tedy za 96 dní ve výši každé jednotlivé pohledávky [částka], tj. v součtu [částka] (2 vady x 96 dní x [číslo] [spisová značka]), tyto pohledávky žalovaný uplatnil vůči žalobkyni v dopisech z [datum] a [datum].

d. nárok na smluvní pokuty podle odst. 9.3 smlouvy za prodlení žalobkyně s odstraněním vad díla označených v příloze předávacího protokolu z [datum] pod [číslo] [číslo] v období ode dne [datum] (který následuje po dni [datum], kdy uplynula dohodnutá lhůta k jejich odstranění), nejméně do dne [datum], tj. za 341 dní ve výši každé jednotlivé pohledávky [částka], tj. v součtu [částka] (2 vady x 341 dní x [číslo] [spisová značka])[anonymizováno] Tyto pohledávky žalovaný uplatnil v dopisech žalobkyni z [datum] a [datum] Tyto vady dosud žalobkyně neodstranila a nárok žalovaného na úhradu smluvních pokut podle odst. 9.3 smlouvy se tak s pokračujícím prodlením žalobkyně s odstraněním uvedených vad díla úměrně zvyšuje.

e. nárok ve výši [částka] tj. ve výši nákladů na odstranění poškození domu (díla) vzniklých při snaze žalobkyně (resp. jeho subdodavatele) o odstraňování vad schodiště – poškozené skapové poplastované plechy, poškozená keramická dlažba, poškozená fasáda, nesprávná délka poplastovaných skapových plechů; tento nárok žalovaný uplatnil dopisem z [datum].

f. nárok na náhradu nákladů znaleckého posudku Ing. [jméno] [příjmení] ve výši [částka], které žalovaný vynaložil k doložení žalobkyní sporovaných vad schodišť.

g. nárok na náhradu nákladů stavebního dozoru nad odstraňováním vad díla žalovaným, resp. nad realizací náhradního schodiště, vykonávaný panem [příjmení] [jméno] [příjmení] na základě smlouvy o výkonu technického dozoru, uzavřené mezi žalovaným a Ing. [jméno] dne [datum], a to ve výši [částka] bez [anonymizováno], tj. [částka] vč. [anonymizováno] (náklady byly výrazně vyšší, nicméně pro zjednodušení nárokuje žalovaný tuto minimální částku), tuto pohledávku žalovaný uplatnil vůči žalobkyni například dopisem z [datum].

6. Žalovaný uplatnil část těchto nároků vůči žalobkyni k započtení již dopisem z [datum] a část následně započetl v průběhu řízení podáním ze dne [datum], doručeným zástupci žalobkyně dne [datum], takto:

- proti pohledávce žalobkyně na úhradu smluvního úroku z prodlení s uhrazením částky [částka] (dle faktury žalobkyně [číslo]) za období [datum] – [datum] ve výši [částka] započetl žalovaný své pohledávky na zaplacení smluvních pokut ve smyslu odst. 9.3 Smlouvy z titulu prodlení žalobkyně s odstraněním vady díla uvedené v příloze protokolu o předání a převzetí díla dle smlouvy, podepsaného žalobkyní a žalovaným dne [datum], pod [číslo] (dále jen„ vada 27“) v období ode dne [datum] do [datum] (tj. 5 dnů) ve výši každé jednotlivé pohledávky [částka], tj. v součtu [částka] (1 vada x 5 dnů x 2 [anonymizováno] [spisová značka]), které žalovaný uplatnil v dopise adresovaném žalobkyni z [datum], s tím, že pohledávka žalobkyně zcela zanikne a proti ní započítávané pohledávky žalovaného též zaniknou s výjimkou pohledávky žalovaného na zaplacení smluvní pokuty za vadu 27 za den [datum], která přetrvá v rozsahu [částka].

- proti pohledávce žalobkyně na úhradu smluvního úroku z prodlení s uhrazením částky [částka] (dle faktury žalobkyně [číslo]) za období [datum] – [datum] ve výši [částka], započetl žalovaný své pohledávky na zaplacení smluvních pokut ve smyslu odst. 9.3 Smlouvy z titulu prodlení žalobkyně s odstraněním vady 27 v období ode dne [datum] do [datum] (tj. 4 dny) ve výši každé jednotlivé pohledávky [částka], tj. v součtu [částka] (1 vada x 4 dny x 2 [anonymizováno] [spisová značka]), které žalovaný uplatnil v dopise adresovaném žalobkyni z [datum], v důsledku čehož uvedená pohledávka žalobkyně zcela zanikne a proti ní započítávané pohledávky žalovaného též zaniknou s výjimkou pohledávky na smluvní pokutu za den [datum], která přetrvá v rozsahu [částka].

- proti pohledávce žalobkyně na úhradu částky [částka] ([anonymizováno] o pohledávku žalobkyně z faktury [číslo] původně uplatněnou ve výši [částka] poníženou o [částka] představující pozastávku, zaniklou započtením dopisem žalovaného ze dne [datum]) započetl žalovaný své pohledávky na zaplacení smluvních pokut dle odst. 9.3 Smlouvy za prodlení s odstraněním vady 27 v období ode dne [datum] do [datum] (tj. 33 dnů) ve výši každé jednotlivé pohledávky [částka], tj. v součtu [částka] (1 vada x 33 dnů x 2 [anonymizováno] [spisová značka]), které žalovaný uplatnil v dopisech adresovaných žalobkyni [datum] a [datum], v důsledku čehož uvedená pohledávka žalobkyně zcela zanikne a proti ní započítávané pohledávky žalovaného zaniknou s výjimkou pohledávky na zaplacení smluvní pokuty za prodlení žalobkyně s odstraněním vady 27 za den [datum], která přetrvá v rozsahu [částka].

7. Žalovaný následně zrekapituloval, proč jednotlivé pohledávky uplatněné žalobkyní neuznává:

- pohledávka na úhradu doplatku částky účtované fakturou [číslo] ve výši [částka] představuje dosud nesplatnou pozastávku, [anonymizováno] o pohledávku zaniklou započtením provedeným dopisem žalovaného z [datum].

- pohledávka žalobkyně na úhradu doplatku částky účtované fakturou [číslo] ve výši [částka] představuje dosud nesplatnou pozastávku, [anonymizováno] o pohledávku zaniklou započtením provedeným dopisem žalovaného z [datum].

- pohledávka žalobkyně na úhradu smluvního úroku z prodlení z částky [částka], účtované fakturou [číslo] za období 5. 1. – [datum] ve výši [částka], zanikla započtením provedeným podáním žalovaného ze dne [datum].

- pohledávka žalobkyně na úhradu doplatku částky účtované žalovanému fakturou [číslo] ve výši [částka] představuje dosud nesplatnou pohledávku, [anonymizováno] o pohledávku zaniklou započtením provedeným dopisem žalovaného z [datum]

- pohledávka žalobkyně na úhradu doplatku částky účtované žalovanému fakturou [číslo] ve výši [částka] zanikla započtením provedeným podáním žalovaného ze dne [datum].

- pohledávka žalobkyně na úhradu smluvního úroku z prodlení s uhrazením částky [částka], účtované žalovanému fakturou [číslo] za období [datum] – [datum], ve výši [částka] zanikla v důsledku započtení v rámci řízení podáním ze dne [datum].

- pohledávka žalobkyně na úhradu doplatku částky účtované žalovanému fakturou [číslo] ve výši [částka] v části [částka], v částce [částka] odpovídající výši pozastávky z plně proplacené faktury [číslo] částky [částka] odpovídající výši pozastávky z plně proplacené faktury [číslo] [anonymizováno] o dosud nesplatné pohledávky, navíc [anonymizováno] o pohledávky zaniklé započtením provedeným žalovaným dopisem z [datum].

- pohledávka žalobkyně na úhradu částky účtované žalovanému fakturou [číslo] ve výši [částka] se nikdy nestala splatnou, neboť se jedná o částku fakturovanou za zhotovení schodiště, které trpělo závažnými vadami, a proto nedošlo k odsouhlasení fakturace těchto prací ve smyslu odst. 5.2 Smlouvy objednatelem; v části 5 % ([částka]) se navíc jedná o pozastávku, celá tato pohledávka navíc zanikla v důsledku započtení provedeného žalovaným dopisem z [datum].

- pohledávka žalobkyně na úhradu částky za vícepráce ve výši [částka] účtované žalovanému fakturou [číslo] požadovaná jako rozdíl mezi částkou [částka] a uhrazenou částkou [částka] je neurčitá, není jasné, k jakým pracím se vztahuje; tato pohledávka navíc nevznikla, neboť se jedná o částku fakturovanou za práce, které buď nebyly provedeny, nebo byly zahrnuty v ceně díla a žalobkyně je nemůže účtovat nad rámec ceny díla a žádat změnu ceny díla, když zaručila řádnost a úplnost rozpočtu, účastníci na sebe zároveň převzali nebezpečí změny okolností dle § 2620 odst. 2 věta druhá o.z. Dle Smlouvy mohly být práce, které by vedly k navýšení, prováděny pouze na základě oboustranně podepsaného dodatku ke smlouvě, k tomu však nedošlo. Soupis těchto prací nebyl žalovaným nikdy odsouhlasen dle odst. 5.2 Smlouvy, a proto žalobkyně nebyla oprávněna k vystavení této faktury a žalovaný se nemohl dostat do prodlení s její úhradou; navíc v části 5 % ([částka]) by se jednalo o nesplatnou pozastávku. Faktura byla navíc vystavena chybně na částku [částka], žalobkyně byla povinna vystavit opravný daňový doklad a neučinila-li tak, nezačala lhůta splatnosti vůbec běžet (dle čl. 5 Smlouvy).

8. Vzájemnou žalobou se pak žalovaný domáhal na žalobkyni zaplacení těchto částek:

- částky [částka] s úrokem z prodlení ve výši 8,05 % od [datum] do zaplacení jako nákladů na odstranění poškození díla vzniklého při snaze žalobkyně (resp. jejího subdodavatele) o odstraňování vad schodiště – poškozené skapové poplastované plechy, poškozená keramická dlažba, poškozená fasáda, nesprávná délka poplastovaných skapových plechů, tento nárok žalovaný uplatnil vůči žalobkyni dopisem z [datum];

- částky [částka] s úrokem z prodlení ve výši 8,05% z [částka] od [datum] do zaplacení a ve výši 8,5% z [anonymizována dvě slova] od [datum] (správně [rok] – poznámka odvolacího soudu) do zaplacení jako smluvní pokuty za prodlení žalobkyně s odstraněním vady 27 v období ode dne [datum] do dne [datum], tj. za 150 dní ve výši každé jednotlivé pohledávky [částka], tj. v součtu [částka] (1 vada x 150 dní x 2 [anonymizováno] [spisová značka]). Ve výši [částka] (za období od [datum] do [datum]) tuto pohledávku žalovaný uplatnil dopisem z [datum] se lhůtou k plnění [datum] a ve výši [částka] (za období od [datum] do [datum]) tuto pohledávku uplatnil podáním ze dne [datum];

- částku [částka] s úrokem z prodlení ve výši 8,05% od [datum] do zaplacení jako náhradu nákladů vynaložených na znalecký posudek Ing. [jméno] [příjmení], tento nárok žalovaný uplatnil vůči žalobkyni dopisem z [datum];

- částku [částka] s úrokem z prodlení ve výši 8,05% od [datum] do zaplacení jako náhrady škody spočívající v nákladech stavebního dozoru nad odstraňováním vad díla žalovaným, tento nárok žalovaný uplatnil vůči žalobkyni dopisem z [datum].

9. Po provedeném dokazování vzal soud I. stupně za prokázané, že dne [datum] účastníci uzavřeli dle § 2586 a násl. o.z. smlouvu o dílo, kterou se žalobkyně zavázala provést stavební úpravy bytového domu [adresa] a žalovaný se zavázal uhradit za toto sjednanou cenu. Cena díla byla v čl. 4 stanovena na základě rozpočtu, v čl. 4 bylo zakotveno, že cena díla je konečná a neměnná, s výjimkami výslovně uvedenými v této smlouvě, tak, že zahrnuje veškerou odměnu a náklady zhotovitele v souvislosti se zhotovením díla podle této smlouvy. Cenu je možné změnit pouze za předpokladu změny rozsahu prací. V případě omezení rozsahu díla oproti projektové dokumentaci a rozpočtu („ méněpráce“) bude cena díla ponížena o nerealizované položky dle rozpočtu. V případě rozšíření rozsahu díla oproti projektové dokumentaci a rozpočtu („ vícepráce“) bude cena díla navýšena o položky, na kterých se strany dohodnou. Nedojde-li k dohodě stran, bude navýšena způsobem odpovídajícím obdobným položkám v rozpočtu a není-li takových položek, cenové soustavě [anonymizováno]. Žalobkyně jako zhotovitel zaručila v čl. 4 smlouvy, že rozpočet je řádný a úplný a jsou v něm zahrnuty veškeré položky nezbytné pro provedení díla v celém jeho rozsahu a vykonání všech jejích činností podle této smlouvy. Zároveň bylo sjednáno, že žádná ze stran smlouvy nemůže žádat změnu ceny díla proto, že si dílo vyžádalo jiné úsilí nebo jiné náklady, než bylo předpokládáno. V čl. 9 smlouvy strany sjednaly, že je-li objednatel v prodlení s platbou faktury, náleží mu smluvní úrok z prodlení ve výši 0,05% z dlužné částky za každý den prodlení. V čl. 9 bylo smluveno, že zhotovitel je v případě svého prodlení s odstraněním jakékoli vady díla či v případě prodlení se splněním jiné své povinnosti ze smlouvy povinen zaplatit objednateli smluvní pokutu ve výši [částka] za každý den prodlení v každém jednotlivém případě. Mezi účastníky bylo nesporné, že dílo bylo vyhotoveno a předáno a o tomto pořízen předávací protokol ze dne [datum], jehož přílohou byl soupis vad a nedodělků se stanoveným termínem jejich odstranění [datum]. V protokolu samém bylo uvedeno, že stavba byla dokončena bez vad bránících užívání, vady a nedodělky budou odstraněny od [datum] do [datum]. Závěrečné vyúčtování [anonymizováno] a víceprací se provede v lednu [rok]. Za objednatele byl podepsán Ing. [anonymizováno], za zhotovitele pan [příjmení] a [příjmení] [jméno] protokolu byla tabulka s 30 vadami vždy s pořadovým číslem vady, místem, popisem vady a sjednaným termínem jejich odstranění, který byl u všech třiceti vad dne [datum]. Žalobkyně vady odstraňovala a příloha protokolu byla následně aktualizována ke dni [datum] Ani k tomuto datu však nebyly všechny vady odstraněny, to se týkalo zejména vad schodiště, kde byl vytýkán nevyhovující vzhled, dále křivé osazení souvisejících mříží, některé opravy byly neprovedeny či nedořešeny. Jako nedořešená vada pod [číslo] byly evidovány i parapety oken severní fasády, které byly podrobněji popsány v bodě [číslo] v zápisech z kontrolních dnů jako závady na parapetech oken (patro/pole bráno při pohledu zleva): [anonymizováno 5 slov]. S poznámkou: Návrh parapetů k výměně: [anonymizováno]. Ostatní parapety jsou s lehkými vadami. TDI požaduje návrh řešení např. slevou z ceny díla. Žalovaný považoval stav díla i po termínu, ve kterém měly být odstraněny závady, za nevyhovující, zejména pokud [anonymizováno] o schodiště a zábradlí, žalobkyně nabízela výměnu této části díla, nicméně s ohledem na skutečnost, že dílo se jevilo velmi neodborně provedené a při jeho opravách navíc došlo k drobným poškozením nemovitosti a nepodařilo se vady vyhovujícím způsobem odstranit, že žalobkyně sdělila, že opravu by prováděl stejný subdodavatel, žalovaný emailem předsedkyně výboru žalovaného ze dne [datum] sdělil žalobkyni, že nechce, aby žalobkyně dále pokračovala v dokončení rekonstrukce panelového domu žalovaného, tj. odstraňování závad na dodaných schodech a zábradlí. Žalobkyně následně na díle již odstraňovala pouze vady balkonů prostřednictvím subdodavatele. Email si žalobkyně vyložila tak, že v odstraňování vad díla (kromě záručních) jinak nemá pokračovat, a to ani vad, které se netýkají v emailu uvedených závad na dodaných schodech a zábradlí. Právní zástupce žalovaného dopisy (zejména ze dne [datum] a [datum]) uplatňoval smluvní pokuty dle smlouvy za prodlení s odstraněním vad a požadoval slevu z ceny díla za vadné schodiště a zábradlí, stran kterého avizoval, že je bude nutné odstranit jako celek, že za tímto účelem nechá zpracovat znalecký posudek s ohledem na to, že přetrvávající vady a nutnost takového postupu žalobkyně rozporovala. Žalobkyni tedy bylo známo, že část díla má být odstraněna a bude ve věci zpracován posudek, zůstala však zcela pasivní, neprojevila zájem zúčastnit se místního šetření či odvézt si následně předmětnou část díla. Žalobkyně namítala, že dílo bylo předáno a převzato, vady byly víceméně estetické a nebránily řádnému užívání díla, jinak byly vady odstraněny ve sjednaném termínu, u estetické vady nelze určit, zda [anonymizováno] o skutečnou vadu a vyhotovení znaleckého posudku by tedy mělo jít k tíži žalovaného. Žalobkyně trvala na tom, že k datu [datum] považuje za splatné veškeré pohledávky a pozastávky dle smlouvy o dílo, neboť v emailu ze dne [datum] žalovaný odepřel součinnost v rámci celé smlouvy, jeho projev nelze vztahovat pouze na část díla a negativní následky přičítat druhé smluvní straně. Žalobkyně tedy považovala veškeré povinnosti ze smlouvy o dílo za splněné a požadovala uhradit veškeré pozastávky a nedoplatky faktur vystavených dle smlouvy o dílo a vícepráce, stran kterých sice nebyl uzavřen písemný dodatek, který vyžadovala smlouva o dílo, ale které žalobkyně považovala za neformálně odsouhlasené.

10. Soud I. stupně se se žalobkyní v tomto neztotožnil s tím, že email žalovaného z [datum] se zjevně vztahoval pouze k vadám schodiště a zábradlí a z toho nelze dovodit, že by žalovaný neposkytl součinnost při odstraňování jiných vad díla. Žalobkyně si byla vědoma, že vady přetrvávají. Na tomto nemůže nic změnit ani existence protokolu podepsaného [datum] pro účely kolaudačního řízení, kde zástupce žalobkyně i stavební dozor uvedli, že připomínky byly k [datum] odstraněny. Z výpovědi obou zúčastněných totiž vyplynulo, že si byli vědomi toho, že vady přetrvávají, a předpokládali, že toto bude dořešeno. V ustanovení 7.4. Smlouvy navíc strany sjednaly, že i v případě, že objednatel převezme dílo bez výhrad, může uplatnit práva ze zjevných vad díla, prokáže-li, že takové vady existovaly ke dni předání díla objednateli. Neodstraní-li zhotovitel reklamovanou vadu do 30 (třiceti) dnů po řádném uplatnění reklamace objednatelem, je objednatel oprávněn pověřit odstraněním vady jinou specializovanou firmu a náklady objednatele na tuto opravu uhradí objednateli zhotovitel do 10 dnů od doručení výzvy objednatele s vyčíslením a zdůvodněním takových nákladů. V daném případě bylo nesporné, že dílo bylo převzato s vadami a že ačkoli měly být do [datum] odstraněny, v rozsahu, v jakém byly uvedeny v aktualizované příloze protokolu z [datum], vady přetrvávaly. Za této situace argumentace žalobkyně stran možnosti odepřít plnění dle § 1912 odst. 1 o.z. není příhodná. Pokud [anonymizováno] o závady schodiště a zábradlí, žalovaný s ohledem na č.l. 7 Smlouvy (v situaci, kdy že žalobkyně neodstranila vady ve lhůtě) mohl dílo opravit na náklady žalobkyně a tyto náklady pak vůči ní požadovat. Proto soud I. stupně uznal nárok žalovaného na částku [částka] za náklady na výměnu předmětné části díla, a to i v rozsahu přesahujícím částku plánovanou v rozpočtu na příslušnou část díla. Pokud [anonymizováno] o faktury vystavené žalobkyní, žalovaný vyjma oprávněnosti vyúčtování víceprací fakturou [číslo] ceny za schody a zábradlí fakturou [číslo] tyto faktury ani jejich splatnost nesporoval.

11. Na zjištěný skutkový stav soud I. stupně aplikoval § [číslo] odst. 1, § [číslo], § [číslo], § [číslo], § [číslo], § [číslo], § 1982, § 1987, § 2048, § 2051, § 2913 o.z. a jednotlivé nároky žalobkyně posoudil následujícím způsobem.

12. Nárok na zaplacení částky [částka] vyúčtované fakturou [číslo] představuje pozastávku dle odst. [číslo] Smlouvy, dle nějž každý měsíc, pokud nebude dohodnuto jinak, bude zhotovitelem vyhotoven soupis provedených prací, které odsouhlasí každá ze stran a bude zároveň podkladem pro dílčí fakturaci, objednatel bude provádět platby faktur do výše 95% a zbývajících 5% bude sloužit jako pozastávka, která bude uhrazena po odstranění případných vad a nedodělků v souladu s čl. 7 Smlouvy. Vady díla nebyly kompletně odstraněny, ačkoli na tom žalovaný trval – zejména pokud [anonymizováno] o vadu 27 (ze zápisů z kontrolních dnů plyne, že část parapetů byla navržena k výměně, část s lehkými vadami navrhl TDI k řešení např. slevou z ceny, k dohodě o slevě nedošlo). Tato vada nadále trvá, nebyly splněny podmínky pro uvolnění pozastávky, žaloba je proto ohledně tohoto požadavku včetně úroku z prodlení předčasná a soud I. stupně ji tedy v tomto rozsahu zamítl.

13. Ze stejného důvodu zamítl žalobu i v rozsahu částky [částka] účtované fakturou č. [částka s příslušenstvím], neboť i tato částka představuje pozastávku. Z důvodu procesní hospodárnosti se pak soud I. stupně nezabýval tím, zda a případně v jakém rozsahu tyto pohledávky zanikly započtením provedeným dopisem žalovaného ze dne [datum].

14. Pokud [anonymizováno] o nárok za zaplacení smluvního úroku z prodlení z částky [částka] účtované fakturou [číslo] za období od [datum] do [datum] ve výši [částka], dospěl soud I. stupně k závěru, že došlo k zániku této pohledávky započtením podáním žalovaného ze dne [datum]. Žalovaný proti této pohledávce započetl svou pohledávku na zaplacení smluvních pokut dle odst. 9.3 Smlouvy, dle nějž je zhotovil v případě prodlení s odstraněním jakékoli vady díla v termínu podle této smlouvy či v případě prodlení se splněním jiné své povinnosti vyplývající z této smlouvy povinen zaplatit objednateli smluvní pokutu ve výši [částka] za každý den prodlení v každém jednotlivém případě, za prodlení žalobkyně s odstraněním vady 27 v období ode dne [datum] do [datum] (1 vada x 5 dnů x 2 [anonymizováno] [spisová značka]). Tuto pohledávku žalovaný uplatnil dopisem ze dne [datum], žádal její uhrazení do [datum]. Tímto započtením došlo k zániku pohledávky žalobkyně. K požadavku žalobkyně na moderaci smluvní pokuty soud I. stupně uvedl, že s ohledem na závěry vyslovené Nejvyšším soudem v rozsudku sp. zn. [spisová značka] je možné moderovat i smluvní pokutu jednostranně započtenou, nicméně v projednávané věci k tomu neshledal podmínky. Smluvní pokuta byla sjednána ve výši [částka] za prodlení s odstraněním každé jednotlivé vady, což se s ohledem na rozsah díla a motivační funkci pokuty nejeví nikterak nepřiměřené. V případě poškození parapetů se sice jednalo spíše o vady estetické, nežli funkční, a cena parapetu dle výpovědí svědků činí v řádu okolo [anonymizována dvě slova], ale výměna by byla finančně náročnější. Soud I. stupně zohlednil i skutečnost, že žalovaný takto uplatnil nárok za všech 15 parapetů dohromady, a přihlédl též k motivační funkci pokuty a za popsaných okolností smluvní pokutu nepřiměřenou neshledal. Z vyložených důvodů zamítl žalobu i stran tohoto nároku.

15. K pohledávce žalobkyně na zaplacení částky [částka] s úrokem z prodlení od [datum] do zaplacení soud I. stupně uvedl, že v rozsahu částky [částka] se jedná o pohledávku nesplatnou, neboť [anonymizováno] o pozastávku dle odst. [číslo] Smlouvy. V rozsahu částky [částka] pak tato pohledávka zanikla započtením provedeným podáním žalovaného ze dne [datum], kterým žalovaný k započtení uplatnil svou pohledávku na zaplacení smluvní pokuty dle [anonymizováno] Smlouvy za prodlení s odstraněním vady [číslo] po dobu od [datum] do [datum] ve výši [částka] splatnou v rozsahu částky [částka] (pokud [anonymizováno] o smluvní pokutu do [datum]) dne [datum] na základě výzvy obsažené v dopise ze dne [datum] a v rozsahu částky [částka] (pokud [anonymizováno] o smluvní pokutu od [anonymizováno] do [datum]) dne [datum]. Soud I. stupně tedy žalobkyni přisoudil úrok z prodlení ve výši 0,05% denně z částky [částka] od [datum] do [datum] a z částky [částka] od [datum] do [datum] a žalobu zamítl stran jistiny [částka] a úroku z prodlení ve výši 0,05% denně z částky [částka] od [datum] do [datum], z částky [částka] od [datum] do [datum] a z částky [částka] od [datum].

16. Žalobkyně se dále domáhala zaplacení smluvního úroku z prodlení z částky [částka], účtované fakturou [číslo] za období [datum] až [datum], ve výši [částka]. Tato pohledávka zanikla započtením podáním žalovaného ze dne [datum]. Žalovaný proti této pohledávce žalobkyně započetl svou pohledávku na zaplacení smluvní pokuty za prodlení s odstraněním vady 27 za období od [datum] až [datum] ([částka] x 4 dny), splatnou na základě výzvy obsažené v dopisu ze dne [datum] dne [datum]. Soud I. stupně proto v tomto rozsahu žalobu zamítl.

17. Pokud [anonymizováno] o pohledávku ve výši [částka], účtovanou taktéž fakturou [číslo] s úrokem z prodlení od [datum] do zaplacení, [anonymizováno] v rozsahu částky [částka] o dosud nesplatnou pozastávku. Soud I. stupně neshledal důvodnou obranu žalovaného, že i v rozsahu částek [částka] a [částka] [anonymizováno] o dosud nesplatnou pohledávku, neboť tyto částky odpovídají pozastávkám ze zcela jím žalobkyni proplacených faktur [číslo]. Dle soudu I. stupně si žalovaný měl tyto pozastávky uplatnit ve vztahu k částkám uplatňovaným uvedenými fakturami, a pokud je zaplatil v celém rozsahu, ačkoli k tomu nebyl povinen, nemůže tak činit v rámci dalších fakturovaných částek.

18. Uvedená pohledávka v rozsahu částky [částka] zanikla započtením provedeným žalovaným dopisem ze dne [datum], jímž v tomto rozsahu započetl svou pohledávku na zaplacení částky [částka] uplatněné dopisem ze dne [datum] se splatností [datum] představující část nákladů, které vynaložil na opravu vad schodiště a zábradlí [právnická osoba] [anonymizováno] (z celkové částky [částka]).

19. Žalovaný dále proti této pohledávce započítal svou pohledávku na uhrazení smluvní pokuty za prodlení žalobkyně s odstraňováním vad díla (2,3,4,5,7,8,10,11,18,19,21,22) od [anonymizováno] do [datum] (6 dní x 12 x 2000) ve výši [částka] splatnou dne [datum] na základě výzvy dopisem ze dne [datum]. Soud I. stupně s ohledem na to, že ve vztahu k vadě 22 (popsané jako vada na jižním schodišti [adresa] – dovařit jeden stupeň ke schodišti – výškové vyrovnání posledního vysokého stupně, asfaltovou plochu zaříznout podle doplněného stupně) bylo v aktualizované příloze protokolu ze dne [datum] uvedeno, že„ investor chce řešit sklonem chodníku“, neshledal, že by žalobkyně s odstraňováním této vady byla v prodlení, na rozdíl od zbývajících vad, ve vztahu k nimž též neshledal důvod pro moderaci smluvní pokuty.

20. Soud I. stupně uvedl, že v součtu započtené částky činí [částka], na jistině zbývá tedy uhradit [částka] (správně [částka], tj. 277 690 – 266 327, poznámka odvolacího soudu). V tomto rozsahu žalobě vyhověl (fakticky tedy v rozsahu částky [částka], neboť tato spolu s další přisouzenou částkou jistiny [částka] činí dohromady částku [částka] uvedenou ve výroku I rozsudku soudu I. stupně – poznámka odvolacího soudu) spolu s úrokem z prodlení ve výši 0,05% denně z [částka] tj. ([částka] - [částka]) od [datum] do [datum]. Zároveň zamítl žalobu ohledně částky [částka] spolu s úrokem z prodlení 0,05% denně z [částka] od [datum] do [datum] a z částky [částka] od [datum] do zaplacení (výrokově tak však učinil co do úroků z prodlení z částky [částka] od [datum] do zaplacení – srov. výrok II rozsudku soudu I. stupně).

21. Pohledávka žalobkyně na úhradu částky [částka], účtované fakturou [číslo] splatnou [datum], s úrokem z prodlení od [datum] do zaplacení se týká zhotovení schodiště. Tuto pohledávku soud I. stupně posoudil jako zaniklou započtením provedeným dopisem žalovaného ze dne [datum]. Žalovaný k započtení uplatnil svou pohledávku na náhradu nákladů vynaložených na opravu vad schodiště [právnická osoba] [anonymizováno], kterou uplatnil dopisem ze dne [datum] a lhůtu k plnění poskytl do [datum]. Vzhledem k tomu, že žalovaný svůj nárok uplatnil dříve, než faktura nabyla splatnosti, zamítl soud I. stupně žalobu v tomto rozsahu i s úrokem z prodlení.

22. Poslední pohledávku uplatněnou žalobkyní pak představuje pohledávka na zaplacení částky [částka] s úrokem z prodlení od [datum] do zaplacení a z částky [částka] od [datum] do [datum]. Jedná se o částku za vícepráce vyúčtované fakturou [číslo] se splatností [datum]. Dle soudu I. stupně byla důvodně účtována částka [částka] (správně [částka] – poznámka odvolacího soudu, k čemuž srov. podání žalobkyně z [datum] na č.l. 307), kterou žalovaná sama uznala a dobrovolně uhradila, a částka [částka] připadající na D+M nájezdy pro kočárky. Tato vícepráce byla skutečně objednána a odsouhlasena, byť nikoli formou předpokládanou ve smlouvě (srov. rozsudek Nejvyššího soudu [spisová značka]). Byla sice součástí zámečnických konstrukcí, nicméně znalec uvedl, že nájezdy byly použitelné i v případě odstranění a výměny schodiště a zábradlí. Ve vztahu k ostatním položkám, které žalobkyně označila za vícepráce, nebylo přes poučení žalobkyně dle § 118a odst. 1 a 3 o.s.ř. prokázáno, že by jejich provedení bylo stranami sjednáno. V případě některých položek se nejednalo v pravém smyslu o vícepráce, když si je vyžádal postup díla, u kterého však žalobkyně zaručila úplnost rozpočtu, některé nebyly řádně provedeny či předány, případně nikoli v uplatňovaném rozsahu, případně stran těchto byly výpovědi svědků rozporné a neprojevily se jako jednoznačně odsouhlasené ani v zápisech z kontrolních dnů (zde soud I. stupně v podrobnostech odkázal na bod 29 odůvodnění svého rozhodnutí). Účtování těchto položek proto soud neshledal důvodným a nárok na jejich úhradu žalobkyni nepřiznal, a to ani z titulu bezdůvodného obohacení (srov. rozsudek Nejvyššího soudu [spisová značka]). Soud I. stupně neshledal důvodnou námitku žalovaného, že žalobkyně vůbec nebyla oprávněna vícepráce fakturovat, a to i s ohledem na skutečnost, že v protokolu o předání díla z [datum] bylo uvedeno, že závěrečné vyúčtování [anonymizováno] a víceprací se provede v lednu [rok] (ačkoli lhůta k odstranění vad končila až v [anonymizováno]). Stejně tak, ačkoli část faktury byla nedůvodná, soud I. stupně shledal, že v situaci, kdy mezi stranami nastaly rozpory, komunikace mezi účastníky vázla a položky víceprací bylo třeba vyjasnit a vyúčtovat, by bylo příliš formalistickým odpírat ve zbylém (důvodném rozsahu) faktuře splatnost z důvodu, že byla vystavena na nesprávnou částku. Důvodně tedy bylo účtováno celkem [částka], z čehož by 5%, tj. [částka], byla pozastávka. Nad rámec uhrazené částky zbývá tedy k uhrazení částka [částka] ([částka] – [částka]). Soud I. stupně proto žalobkyni přiznal úrok 0,05% denně z částky [částka] ([částka] + [částka]) od [datum] do [datum], kdy žalovaný uhradil částku [částka], a z částky [částka] od [datum] do zaplacení. Ve zbylém rozsahu co do částky [částka] (tj. [částka] [anonymizováno]) s úrokem z prodlení 0,05% denně z částky [částka] ([tel. číslo] [anonymizováno]) od [datum] do zaplacení soud I. stupně žalobu zamítl.

23. Pokud [anonymizováno] o nároky uplatněné vzájemnou žalobou, rozhodl o nich soud následujícím způsobem.

- částka [částka] uplatněná jako náklady na odstranění poškození díla vzniklého při snaze žalobkyně (resp. jejího subdodavatele) o odstraňování vad schodiště byla mezi účastníky nesporná, žalovaný tento nárok uplatnil dopisem z [datum], úrok z prodlení v zákonné výši požadoval ode dne [datum] do zaplacení. Soud I. stupně tento nárok shledal zcela důvodným.

- nárok ve výši [částka] na zaplacení smluvních pokut za prodlení žalobkyně s odstraněním vady 27 od [datum] do dne [datum] (1 vada x 150 dní x 2 [anonymizováno] [spisová značka]) soud I. stupně s ohledem na shora vyložené též shledal důvodným. Co do částky [částka] vyzval žalovaný žalobkyni k plnění dopisem z [datum] se lhůtou k plnění [datum], soud I. stupně tedy tuto částku i s úrokem z prodlení v zákonné výši 8,05 % ode dne [datum] do zaplacení přiznal. Ve zbývající výši [částka] žalovaný uplatnil nárok podáním ze dne [datum] (za období od [datum] do [datum]), které bylo žalobkyni doručeno až [datum]. Proto soud I. stupně přisoudil úrok z prodlení ve výši 8,50 % z částky [částka] až ode dne následujícího, kdy se žalobkyně ocitla v prodlení, tj. od [datum] do zaplacení, a ve zbylém rozsahu nárok zamítl.

- částku [částka] jako náhradu nákladů znaleckého posudku Ing. [jméno] [příjmení], které žalovaný vynaložil k doložení žalobkyní sporovaných vad schodišť, soud I. stupně přiznal jako náklad účelně vynaložený v souvislosti s uplatněním pohledávky. Žalovaný vyzval žalobkyni k úhradě částky [částka], představující náklady na vypracování znaleckého posudku, a dále částky [částka] představující náklady vynaložené na stavební dozor nejpozději do [datum]. Soud I. stupně proto úrok z prodlení z částky [částka] požadovaný do zaplacení přiznal až od prvního dne prodlení, tj. od [datum], a ve zbylém rozsahu jej zamítl. Zbývající částku [částka] uplatnil žalovaný podáním ze dne [datum], které bylo žalobkyni doručeno až [datum], proto soud I. stupně přiznal úrok z prodlení z této částky až ode dne následujícího, kdy se žalobkyně ocitla v prodlení, tj. od [datum] do zaplacení a ve zbylém rozsahu nárok zamítl.

- částku [částka] z titulu náhrady nákladů stavebního dozoru nad odstraňováním vad díla žalovaným soud I. stupně žalovanému přiznal, neboť shledal, že tyto náklady žalovanému vznikly z důvodu, že žalobkyně nedodala ve stanovené lhůtě dílo bez vad a žalovanému tak vznikly další náklady na stavební dozor po lhůtě určené v předávacím protokolu, resp. jeho příloze, kdy již měly být vady kompletně odstraněny. Nárok byl v této výši doložen. Úrok z prodlení však s ohledem na lhůtu k plnění do [datum] přiznal až ode dne od [datum] a ve zbylém rozsahu jej zamítl.

24. O nákladech řízení rozhodl soud I. stupně s odkazem na § 143 odst. 1 o.s.ř. s odůvodněním, že žalovanému, který měl v řízení převážný úspěch a neúspěch pouze v nepatrné části, přiznal nárok na náhradu nákladů řízení v celkové výši [částka], a to jak pokud [anonymizováno] o náklady žaloby, tak náklady vzájemné žaloby.

25. Za žalobu přiznal žalovanému náklady v částce [částka] sestávají ze zaplaceného soudního poplatku v částce [částka], nákladů zastoupení advokátem, kterému náleží odměna stanovená dle § 6 odst. 1 a [ustanovení pr. předpisu] z tarifní hodnoty ve výši [částka] sestávající z částky [částka] za každý ze 30 úkonů uvedených v § 11 odst. 1 advokátního tarifu (za převzetí a přípravu zastoupení, účast najednání dne [datum], [datum], [datum], [datum] od 12,00 hod. do 17,45 hod. v rozsahu 3 úkonů, tj. úkon za každé započaté 2 hod.; [datum] od 9:30 hod. do 16,40 hod. v rozsahu 4 úkonů; [datum] od 9,30 hod do 12,29 hod. v rozsahu 2 úkonů; [datum] od 9,30 hod. do 13,13 hod. v rozsahu 2 úkonů; [datum] do 9,30 hod. do 13.03 hod. v rozsahu 2 úkonů, [datum] od 9,47 hod. do 12,47 hod. v rozsahu 2 úkonů, [datum] od 9,45 hod. do 12,08 hod. v rozsahu 2 úkonů; [datum] a [datum] a vyjádření ze dne [datum], [datum], [datum], [datum], [datum], [datum] a [datum]) a z částky [částka] za úkon uvedených v § 11 odst. 2 advokátního tarifu (vyhlášení rozsudku dne [datum]) a ve stejné výši náhradu za promeškaný čas dle § 14 odst. 2 advokátního tarifu za dostavení se k jednání dne [datum], které bylo odročeno, včetně dvaatřiceti paušálních náhrad výdajů po [částka] dle § 13 odst. 4 advokátního tarifu a daň z přidané hodnoty ve výši 21 % z částky [částka] ve výši [částka].

26. Za vzájemnou žalobu přiznal žalovanému náklady ve výši [částka] sestávají ze zaplaceného soudního poplatku v částce [částka] a nákladů zastoupení advokátem, kterému náleží odměna stanovená dle § 6 odst. 1 a § 7 advokátního tarifu z tarifní hodnoty ve výši [částka] sestávající z částky [částka] za každý ze 29 úkonů uvedených v § 11 odst. 1 advokátního tarifu (za převzetí a přípravu zastoupení, účast najednání dne [datum], [datum], [datum], [datum] od 12,00 hod. do 17,45 hod. v rozsahu 3 úkonů, tj. úkon za každé započaté 2 hod.; [datum] od 9:30 hod. do 16,40 hod. v rozsahu 4 úkonů; [datum] od 9,30 hod. do 12,29 hod. v rozsahu 2 úkonů; [datum] od 9,30 hod. do 13,13 hod. v rozsahu 2 úkonů; [datum] do 9,30 hod. do 13.03 hod. v rozsahu 2 úkonů, [datum] od 9,47 hod. do 12,47 hod. v rozsahu 2 úkonů, [datum] od 9,45 hod. do 12,08 hod. v rozsahu 2 úkonů; [datum] a [datum] a vyjádření ze dne [datum], [datum], [datum], [datum], [datum], a [datum]) a z částky [částka] za každý ze dvou úkonů uvedených v § 11 odst. 2 advokátního tarifu (vyhlášení rozsudku dne [datum] a vyjádření k nesprávně vyměřenému poplatku z [datum]), ve stejné výši náhrada za promeškaný čas dle § 14 odst. 2 advokátního tarifu za dostavení se k jednání dne [datum], které bylo odročeno, včetně dvaatřiceti paušálních náhrad výdajů po [částka] dle § 13 odst. 4 advokátního tarifu a daň z přidané hodnoty ve výši 21 % z částky [částka] ve výši [částka].

27. Proti výrokům II, III a V tohoto rozsudku podala žalobkyně včasné a přípustné odvolání. Namítala, že dílo provedla řádně, případné vady a nedodělky včas odstranila, náleží jí tedy cena za dílo a vícepráce, žalovanému naopak nevznikl nárok na smluvní pokutu či náhradu škody.

28. Soud I. stupně pochybil při hodnocení důkazů, z nichž je zřejmé, že dílo bylo předáno [datum] za současného vyhotovení seznamu vad a nedodělků, v podstatě veškeré vady byly řešeny dle pokynů žalovaného – buď byla vada odstraněna, nebo bylo poznamenáno, že byla nedořešena, z čehož vyplývá, že strany o vadě jednaly a dále řešily její odstranění či kompenzaci. Ze seznamu vad nebylo možné dovodit, že by trvala povinnost vady odstraňovat. Soud I. stupně též nesprávně vyhodnotil předávací protokol, který byl za žalovaného podepsán Ing. [anonymizováno] a v němž bylo uvedeno, že veškeré vady byly odstraněny. Z tohoto důkazu vyplývá, že strany si odsouhlasily, že vady nemají být odstraňovány, resp. že budou řešeny po vzájemné dohodě. Z emailu žalovaného z [datum] (správně [datum] – poznámka odvolacího soudu) vyplývá, že si nepřeje, aby žalobkyně vady odstraňovala. Přes uvedené soud I. stupně dovodil, že povinnost žalobkyně vady odstraňovat trvala, a přiznal za porušení této povinnosti smluvní pokutu.

29. Soud I. stupně vykládá veškeré právní skutečnosti a úkony v průběhu realizace Smlouvy tak, že vyznívá-li formální stránka v neprospěch žalobkyně, shledává ji platnou, a její faktické kroky naplňující neformální dohody stran považuje za nezpůsobilé zabránění nepříznivých právních následků. Žalovaný nejednal ve smlouvě určenou osobou, klíčové úkony za něj činil stavební dozor ing. [anonymizováno], statutární orgán žalovaného jednal až ve chvíli, kdy uplatňoval nároky ze Smlouvy.

30. Výpovědi zástupců žalovaného soud I. stupně hodnotil jednostranně, paní [příjmení] lhala. Je s podivem, že žalovaný nikdy uzavření dodatků na jednotlivé vícepráce nenavrhoval ani neuzavíral. Soud I. stupně nezkoumal, zda v případě žalovaným uplatněných smluvních pokud za prodlení s odstraňováním vad se vskutku o vady jedná, a to ani ve smyslu posouzení, zda estetickou vadu lze stavět na roveň skutečné vadě snižující užitnost díla. Touto otázkou se nezabýval ani ve vztahu k požadavku žalobkyně na moderaci smluvní pokuty.

31. Zhodnocení vad schodiště provedl znalec objednaný žalovaným, žalobkyně ke zhodnocení nebyla přizvána. Ze znaleckého posudku nevyplývá, že by vady byly neodstranitelné či znemožňovaly užití díla. Uvedené vady nebyly prokázány, a proto nebyl prokázán ani nárok na úhradu nákladů na výměnu schodiště, kterou žalovaný provedl v rozporu se Smlouvou, aniž by žalobkyni informoval, poté, kdy žalobkyně nabídla, že výměnu provede na své náklady. Tyto náklady jsou neadekvátní, protože převyšují původní cenu této části díla, které si žalovaný ponechal. Znalecký posudek byl vypracován až [datum], přitom smlouva se společností [právnická osoba] byla uzavřena již [datum]. Žalovaný případné náklady se žalobkyní nekonzultoval, nedal jí možnost se k nim vyjádřit.

32. Vady parapetů nebyly též zjevně prokázány např. znaleckým posudkem. Proto soud nemůže dovozovat, zda hodnota vad je adekvátní smluvní pokutě. Vůle stran též směřovala k jinému způsobu vypořádání těchto vad – není logické, aby za souhlasu stavebního dozoru bylo odstraněno lešení a následně trváno na výměně parapetů, která je možná pouze z něho. Z toho, že žalovaný tyto vady neodstranil na své náklady, je zřejmé, že se nejedná o zásadní vady bránící užívání díla, vzniklá škoda je tedy nulová a pohybuje se v rámci estetické hodnoty. Žalovaný prvotně tyto vady odstranit nechtěl a následně je účelově uplatnil. Žalovaný zadržel platby, čímž dostal žalobkyni do situace, kdy nemohla spolupracovat na odstranění vad.

33. Celková výše smluvní pokuty je nepřiměřená jak zajišťované povinnosti, tak případné výši škody. [příjmení] [částka] představuje hodnotu jednoho parapetu jako celku. I v případě více parapetů by došlo k nepřiměřenosti již při několikadenním prodlení. Proto tato smluvní pokuta měla být moderována, popř. neuznána jako splatnou, neboť žalobkyně buď neměla povinnost tyto vady odstraňovat, nebo protože je uplatnění smluvní pokuty v rozporu s dobrými mravy. Navrhla, aby hodnota vad parapetů byla přezkoumána znaleckým posudkem v oboru stavebnictví a ekonomie.

34. Nemůže být uznána ani smluvní pokuta za neodstranění vad ze zápisu vad a nedodělků, neboť není zřejmá závažnost vad a nebyly v řízení přezkoumány. Vady žalobkyně považovala za odstraněné tím, že se dohodla se žalovaným na způsobu kompenzace vad. Nelze uznat nárok na vady zámečnických prací na schodištích, která byla žalovanou svévolně vyměněna. Nemožné je požadovat smluvní pokutu za prodlení s odstraněním vad po [datum], k němuž si strany potvrdily, že„ připomínky byly odstraněny dne [datum]“. Tento protokol byl předán příslušným státním orgánům, [anonymizováno] o právoplatnou listinu. Nepřihlíží-li soud k ní, narušuje právní základy veřejného i soukromého práva.

35. Veškeré vícepráce byly provedeny (vyjma několika položek, které byly uvedeny chybně) za souhlasu žalovaného a jejich cena byla odsouhlasena nebo nedošlo k jejímu rozporování. Nebylo prokázáno, že by žalovaný či stavební dozor vícepráce sporovali. Vyhotovená Tabulka je označovala jako vícepráce, není zřejmé, že by jednotlivé barevné značení toto nějak měnilo. Šlo o pracovní označení stavebního dozoru bez účinků vůči žalobkyni.

36. Navrhla, aby odvolací soud rozsudek soudu I. stupně v napadených výrocích zrušil, popř. změnil tak, že se žalobě vyhovuje a vzájemná žaloba se zamítá.

37. Své odvolání žalobkyně dále v reakci na vyjádření žalovaného doplnila podáním ze dne [datum]. Žalobkyně podrobně rozebrala tři předávací protokoly s tím, že jí není zřejmé, jak soud I. stupně dospěl k závěru, že protokol podepsaný dne [datum] byl určen pro kolaudační řízení (kromě toho, že tak tvrdil žalovaný a žalobkyně toto tvrzení nezpochybnila), a proč by toto potvrzení mělo sloužit výhradně pro kolaudaci, nikoli s obecnou platností. Pro kolaudaci se žádný předávací protokol nedodává. Z výpovědí účastníků nevyplynulo, že si byli vědomi přetrvávání vad a že to bude dořešeno. Žalobkyně výslovně uvedla, že měla za to, že připomínky jsou vypořádány. Bylo-li k výměně poškozených parapetů účelné použít lešení a bylo-li prokázáno, že žalovaný dal pokyn k demontáži, a žalovaný současně potvrdil, že připomínky byly vyřešeny, je zjevné, že se smluvní strany dohodly na vyřešení věci jinak než opravou (peněžní kompenzace je jedním ze zákonem předvídaných způsobů náhrady škody). Finanční dořešení v souvislosti s ukončením smlouvy požadoval i žalovaný počátkem března. Je evidentní, že strany byly počátkem března dohodnuty na tom, že parapety se opravovat nebudou. Potvrdil-li žalovaný k [datum], že připomínky byly odstraněny, je zřejmé, že nejpozději od tohoto data na dalším věcném řešení čehokoli netrvá. Žalobkyně při výslechu uvedla, že paní [příjmení] jí nezaplatila nějakou fakturu, na což reagovala tak, že parapety nebude řešit. Dohodly-li se strany písemně, že připomínky jsou vyřešeny, neznamená to, že by zápis byl v rozporu se skutečností.

38. Předmětem díla byla rekonstrukce stávající stavby vlastněné vlastníky jednotek v domě a po celou dobu realizovaného díla plně vlastníky užívané. Jakákoli dodaná věc se okamžikem jejího zapracování do budovy stala součástí budovy, byl-li poškozen parapet, byla poškozena část věci spravovaná žalovaným, k níž měl žalovaný a vlastníci jednotek přístup. Výtky k parapetům směřovaly k tomu, že jsou poškrábané, event. promáčklé. Nejde o vadu plnění, ale o škodu. Po instalaci parapetů tyto někdo poškodil poškrábáním. Nejedná-li se o vadu, ale o škodu, nemůže být žalovaná v prodlení s odstraňováním vady, ve vztahu k níž byla sjednána smluvní pokuta. Sjednaná smluvní pokuta nezajišťuje nahrazení škody. Ve výzvě k zaplacení smluvní pokuty ze dne [datum] se žalovaný o žádných parapetech nezmiňuje. Poškrábané parapety mají stejný charakter jako tvrzená poškození způsobená při opravách schodiště vyčíslená částkou [částka] požadovanou z titulu náhrady škody. V zápisu z kontrolního dne [číslo] z [datum] byla navržena výměna 4 poškozených parapetů, zbytek byl doporučen slevou. O následné finanční kompenzaci se jednalo, žalovaný neuhradil fakturu, žalobkyně to akceptovala a měla za vyřešené.

39. Soud I. stupně dovodil platnost zápočtu, ale nezabýval se § 1987 odst. 2 o.z. V projednávané věci pohledávky započítávané byly nejisté nebo neurčité (rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka]), nejistotu vyvolal žalovaný, který písemně potvrdil vyřešení všech připomínek, fakticky se choval tak, že opravu neočekával, aby o 3 měsíce později vznášel nové požadavky, navíc týkající se vzniklých škod, nikoli vad plnění. Při výpočtu smluvní pokuty nebyl zohledněn počet dnů, o něž se termín realizace díla posunul. Žalovaný započítával nárok na smluvní pokutu za období od [datum] do [datum], za něž nárok na ni vzniknout nemohl, neboť se jednalo o termín pro odstranění vad dohodnutý.

40. Žalobkyně dále argumentovala, že soud I. stupně pominul § 2050 o.z. Smluvní strany se dohodly, že žalovaný je oprávněn požadovat náhradu škody vedle smluvní pokuty, ale už se nedohodly, že by mohl žalovaný chtít náhradu škody nad smluvní pokutu. Uvedla dále, že„ Žalobci vznikl nárok na smluvní pokutu od [datum] do [datum] a na náhradu škody limitované smluvní pokutou za toto období.“

41. Dle soudu I. stupně se pokyn neopravovat týkal pouze schodiště. Z toho je evidentní, že se s vadně provedeným schodištěm pracovalo jako s jednou vadou. Takto činil i žalovaný, když na základě tohoto emailu přestal počítat smluvní pokutu pod položkami [číslo]. Žalovaný při výpočtu smluvní pokuty neměl tyto položky multiplikovat a vyčíslovat částku [částka], ale měl je považovat za jednu vadu a vyčíslit jí částkou [částka].

42. Bylo by v rozporu s dobrými mravy vykládat obsah prohlášení žalovaného o vyřešení všech připomínek k tíži žalobkyně. Soud I. stupně se odpovědností žalobkyně za způsobenou škodu nezabýval a na odstranění škodných následků aplikoval k její tíži ujednání stran o smluvní pokutě zajišťující odstranění vad.

43. Pokud [anonymizováno] o vícepráce, pominul soud I. stupně ujednání Smlouvy o přednosti rozpočtu před projektovou dokumentací a o rozšíření díla oproti projektové dokumentaci či rozpočtu. Žalobkyně účtovala žalovanému v rámci víceprací položky, které nebyly předmětem rozpočtu a které žalovaný odsouhlasil v rámci pravidelně uskutečňovaných kontrolních dnů. Soud měl žalobkyni vyzvat, aby provedené práce doložil, nikoli vyjít jen z tvrzení žalovaného, že žalobkyni vznikl nárok pouze na jím uznané vícepráce.

44. Žalobkyně situaci se subdodavatelem schodiště podcenila, kdyby však žalovaný v příloze protokolu jasně uvedl, že způsob odstranění nedostatku neakceptuje, nemusel by soud proběhnout. Součinnost žalovaného je nutnou podmínkou případnému odstranění závad. Při místním šetření znalcem žalobkyně nebyla přítomna, nebyl přítomen ani stavební dozor – posudek je v tomto směru nepravdivý. Žalobkyně 1. 3. nabídla úplně nové zábradlí, prakticky okamžitě následoval email žalovaného o ukončení smlouvy a finanční vyrovnání. Z této doby neexistuje jediná písemná komunikace, z níž by vyplývalo, že žalovaný chce od žalobkyně ještě něco udělat či dokončit.

45. Žalovanému vznikl nárok na smluvní pokutu v určité výši, nikoli však ve výši soudem přisouzené. Žalované pozastávky byly po právu, neboť případné škody netvoří překážku jejich splatnosti a nárok na vícepráce žalobkyni vznikl ve výši, v níž práce provedla.

46. Dále žalobkyně uvedla, že v srpnu [rok] žalovaný opětovně vznesl požadavek na zaplacení smluvní pokuty za poškozené parapety, žalobkyně jej proto vyzvala k jejich zpřístupnění, což však neučinil. Žalovaný tak zneužívá situace. Oprava parapetů tedy neproběhla pro nesoučinnost žalovaného.

47. K odvolání žalobkyně se žalovaný ztotožnil se závěry soudu I. stupně týkajícími se odstraňování vad díla žalobkyní, s posouzením předávacího protokolu s uvedením údaje o odstranění veškerých vad jako dokladu vyhotoveného pouze pro účely kolaudačního řízení, včetně poukazu na odst. 7.4. Smlouvy, dle něhož žalovaný mohl uplatnit práva ze zjevných vad díla, i když by dílo převzal bez výhrad, pokud by prokázal jejich existenci ke dni předání díla (existence vad přitom byla dokazováním prokázána). Email ze dne [datum] se zjevně vztahoval pouze k vadám schodišť a zábradlí a nelze dovodit, že by žalovaný neposkytl součinnost při odstraňování jiných vad díla, o čemž svědčí i to, že žalobkyně pokračovala a pokračuje v odstraňování záručních vad díla. Tvrzení žalobkyně o neposkytnutí součinnosti žalovaným nemá oporu ve zjištěném skutkovém stavu. Ze Smlouvy vyplývá, že tvrzení žalobkyně, že stavební dozor byl„ oprávněným zástupcem žalobkyně, a to i ve věcech smluvních, je nepravdivé. Oprávnění stavebního dozoru zastoupit žalovaného bylo omezené na udílení pokynů souvisejících s technickým provedením díla. Žalovaný shledal správným i hodnocení výpovědí paní [příjmení] a Mgr. [příjmení] soudem I. stupně. Žalobkyně přes poučení soudu neunesla své důkazní břemeno ohledně tvrzení, že se dohola se žalovaným na provedení víceprací. Žalobkyně pomíjí, že celá řada položek jí uplatňovaných jako vícepráce víceprácemi vůbec nebyla, že se zaručila za úplnost rozpočtu a za to, že v něm jsou zahrnuty veškeré položky nezbytné pro provedení díla v celém jeho rozsahu a převzala na sebe nebezpečí změny okolností dle § 1765 a § 2620 o.z. Tabulka připravovaná panem [příjmení] [příjmení] a obsažená v zápisech z kontrolních dnů představovala soupis všech prací žalobkyní nárokovaných jako vícepráce, nicméně ony samotné, stejně jako rozsah, v jakém budou uhrazeny, měly být následně předmětem jednání obou stran a měly být odsouhlaseny formou zvláštního dodatku ke smlouvě. Žalobkyně byla od okamžiku, kdy při jednání o mimosoudním řešení sporu rozporovala vady schodišť a zábradlí, informována, že žalovaný nechá k jejich ověření zpracovat znalecký posudek, nicméně zájem se podílet na jeho zpracování nikdy neprojevila. Žalobkyně též byla informována o tom, že pro vady schodiště a zábradlí dojde k jejich demontáži a dodávce náhradním dodavatelem, nikdy však nevyjádřila zájem vadné schodiště a zábradlí demontovat a odvézt si je. Nárok žalované na úhradu nákladů vynaložených na výměnu vadných schodišť a zábradlí soud I. stupně správně posoudil jako nárok dle odst. 7.4. Smlouvy. Výtky žalobkyně, že tímto postupem se žalovaný měl stát„ vlastníkem dvojnásobného množství zboží“ a že s ní nekonzultoval náklady na odstranění vad schodišť a zábradlí, označil za liché. V řízení byla prokázána existence vad parapetů oken severní fasády, mj. vyplývala z bodu [číslo] zápisu z kontrolních dnů, z něhož vyplývá požadavek na výměnu vadných parapetů [číslo] s tím, že ostatní parapety [číslo] [číslo] [číslo] [číslo] [číslo] mají jen lehké vady. Žalobkyně dle odst. 2.6. Smlouvy byla povinna vady odstraňovat průběžně, tuto povinnost ignorovala a skutečnost, že odstranila lešení, aniž by vady odstranila, [anonymizováno] výlučně k její tíži. Tyto vady jsou obsaženy v příloze předávacího protokolu ze dne [datum] pod [číslo] s termínem odstranění do [datum]. Žalobkyně je tak s jejich odstraněním od [datum] v prodlení. Smluvní pokuta [částka] [spisová značka] je zcela přiměřená, [anonymizováno] o vady 15 parapetů, z toho 4 závažnější. To, že smluvní pokuta dosahuje značné výše, není důsledkem nepřiměřené výše smluvní pokuty, ale délky prodlení žalobkyně (rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. [spisová značka], sp. zn. [spisová značka]). Samotná hodnota parapetů není pro úsudek o přiměřenosti celkové částky smluvní pokuty relevantní. Navrhla tedy, aby odvolací soud rozsudek soudu I. stupně v odvoláním napadených výrocích potvrdil.

48. Z podnětu a v rozsahu podaného odvolání přezkoumal odvolací soud dle § 212 a § 212a o.s.ř. napadený rozsudek (tj. pouze výroky II, III a V rozsudku) včetně řízení, které jeho vydání předcházelo, částečně doplnil a částečně zopakoval dokazování (§ 213 odst. 2 a 4 o.s.ř.) a z provedených listinných důkazů učinil následující skutková zjištění.

49. Z listin označených názvy„ Parapety [ulice] ulice [anonymizováno] a [anonymizováno]“ odvolací soud zjistil, že pokud [anonymizováno] o [ulice] [anonymizováno], paní [příjmení] závady nehlásila, tyto nejsou uvedeny v zápise z kontrolního dne, jejich stav byl popsán:„ OK“, objeveny mikrotrhliny vznikající po několika letech vlivem roztažnosti materiálů, u [anonymizováno] byly zjištěny mikrotrhliny parapetů – omítka, bylo přetmeleno; u balkonového parapetu byla zjištěna netěsnost styku parapet-špaleta, u dveří špaleta – parapet prasklina, parapet pod oknem plast – plech –netěsnost, u dveří roh parapet – zčásti odlepen, bylo popsáno navrhované řešení: vizuelní oprava s tím že bude lepeno spolu s opravou. Pokud [anonymizováno] o [anonymizována dvě slova], jednalo se o byt [číslo] – [anonymizováno] – stav byl popsán jako parapety OK, škrábnutí cca 1 cm, žádná koroze, prasklinka, škrábnutí bylo opraveno, mikrotrhliny zatmeleny s tím, že dle poznámky šlo o mikrotrhliny vzniklé po letech roztažností materiálu; o byt [číslo] – [anonymizováno] – mikrotrhliny byly přetmeleny s tím, že dle poznámky opět vznikly po letech vlivem roztažnosti materiálu, jinak všechny parapety popsány bez závady; o byt [číslo] – [příjmení] mikroprasklina parapet – špaleta zatmelena, parapet pokoj škrábnutí cca 2 cm opraveno s tím, že nemělo být kontrolováno.

50. Dopisem ze dne [datum] žalovaný uplatnil u žalobkyně nárok na smluvní pokutu za její prodlení s odstraněním vad díla v období od [anonymizováno] do [datum] v celkové výši [částka], mj. i ve vztahu k vadě označené v příloze k protokolu o předání díla ze dne [datum] [číslo]. Dále v dopise žalovaný uvedl, že některé vady popsané v uvedeném předávacím protokolu ze dne [datum] – konkrétně vady uvedené pod [číslo] – se netýkaly schodiště a zábradlí, žalobkyně je tedy s jejich odstraněním i po [datum], a proto žalovaný uplatňuje nárok na zaplacení smluvní pokuty za prodlení s jejich odstraněním v celkové výši [částka] za období od [datum] do [datum] (dopis žalovaného ze dne [datum])

51. V příloze k protokolu o převzetí prací ze dne [datum] jsou pod [číslo] popsány závady ze zápisu z KD – parapety oken severní fasády (bod [číslo]) se sjednaným termínem odstranění [datum] (příloha protokolu o převzetí prací z [datum])

52. Dopisem ze dne [datum] žalovaný informoval žalobkyni, že znalecký posudek zpracovaný Ing. [jméno] [příjmení] byl předložen při jednání dne [datum], že s ohledem na trvající prodlení žalobkyně s odstraňováním vad nejsou pozastávky splatné a že proti pohledávkám žalobkyně na zaplacení pozastávek z faktur [číslo] ve výši [částka], [číslo] ve výši [částka] a [číslo] ve výši [částka] započítává své pohledávky vůči žalobkyni na zaplacení smluvní pokuty za prodlení žalobkyně s odstraňováním vad pod [číslo] přílohy předávacího protokolu ze dne [datum] ve výši [částka] za období od [anonymizováno] do [datum] a vady pod [číslo] uvedené přílohy za [datum] uplatněné dopisem ze dne [datum] (dopis ze dne [datum])

53. Dopisem ze dne [datum] byla žalobkyně žalovaným mj. informována o tom, že zadal zpracování znaleckého posudku k posouzení vad schodiště a zábradlí a že znalec potvrdil, že jiné řešení než jeho celková výměna nepřichází v úvahu, s tím, že žalovaný předpokládá, že jakmile bude v rámci opravy schodiště se zábradlím demontováno, žalobkyně tento materiál převezme a zajistí jeho likvidaci. (dopis ze dne [datum])

54. Po takto doplněném dokazování dospěl odvolací soud k následujícím závěrům.

55. Stran námitek týkajících se úkonů započtení včetně pohledávek k započtení použitých.

56. Soud I. stupně uzavřel, že započtením došlo ve smyslu § 1982 odst. 2 o.z. k zániku pohledávky žalobkyně na zaplacení 0,05% úroku z prodlení denně z částky [částka] (účtované fakturou [číslo] splatnou [datum]) od [datum] do [datum] (započtením pohledávky žalovaného na zaplacení smluvní pokuty za prodlení žalobkyně s odstraněním vady 27 v období od [datum] do [datum] ve výši [částka], která byla splatná [datum]), pohledávky žalobkyně na zaplacení částky [částka] (účtované fakturou [číslo] splatnou [datum]) (započtením pohledávky žalovaného na zaplacení smluvní pokuty za prodlení žalobkyně s odstraněním vady 27 v období od [datum] do [datum] ve výši [částka], která byla v rozsahu částky [částka] splatná [datum] a v rozsahu částky [částka] splatná [datum]), pohledávky žalobkyně na zaplacení 0,05% úroku z prodlení denně z částky [částka] (účtované fakturou [číslo] splatnou [datum]) za období od [datum] do [datum] (započtením pohledávky žalovaného na zaplacení smluvní pokuty za prodlení žalobkyně s odstraněním vady 27 v období od [datum] do [datum] ve výši [částka] splatnou dne [datum]), pohledávky žalobkyně na zaplacení částky [částka] (účtované fakturou [číslo] splatnou [datum]) (započtením pohledávky žalovaného na zaplacení [částka] představující část nákladů vynaložených na opravu vad schodiště a zábradlí [právnická osoba] [anonymizováno] splatné [datum] a na zaplacení smluvní pokuty za prodlení žalobkyně s odstraněním vad díla – vad dle přílohy protokolu o převzetí díla ze dne [datum] 2, 3, 4, 5, 7, 8,10, 11, 18, 19 a 21 v období od [datum] do [datum] ve výši [částka] splatné též [datum]), pohledávky žalobkyně na úhradu částky [částka] (účtované fakturou [číslo] se splatností [datum]) (započtením pohledávky žalovaného na zaplacení [částka] představující část nákladů vynaložených na opravu vad schodiště a zábradlí [právnická osoba] [anonymizováno] splatné [datum]).

57. Žalovaný uvedené pohledávky započetl proti pohledávkám žalobkyně jednak podáním ze dne [datum], které bylo jeho prvním podáním ve věci, jímž se vyjadřoval k žalobě a jímž uplatnil vzájemnou žalobu, a jednak dopisem ze dne [datum], tj. ještě před zahájením řízení, přičemž ve svém prvním podání ve věci ze dne [datum] předestřel tvrzení o zániku předmětných pohledávek žalobkyně v důsledku uvedeného zápočtu. Všechny pohledávky namítané k započtení měly svůj původ ve Smlouvě, z níž se žalobkyně domáhala uhrazení svých pohledávek, jednalo se o pohledávky vzájemné a všechny aktivně započítávané pohledávky byly v době kompenzačního úkonu splatné (srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka]). Námitka žalobkyně, že ve výzvě ze dne [datum] se žalovaný o parapetech nezmiňuje, není důvodná. Z uvedeného dopisu, který odvolací soud k důkazu zopakoval, totiž vyplývá, že jím žalovaný k zaplacení uplatnil na žalobkyni nárok na smluvní pokutu za prodlení s odstraňováním vady 27 dle přílohy protokolu o předání díla ze dne [datum], která byla popsána odkazem na zápisy z KD – parapety oken severní fasády (bod [číslo]). Navíc v tomto dopise byla uplatněna smluvní pokuta za prodlení v období od [datum] do [datum]. Rozhodnutí soudu I. stupně však není ve vztahu k jakékoli pohledávce žalobkyně založeno na jejím zániku započtením takto specifikované pohledávky žalovaného. V žádném z uvedených případů nebyly žalovaným k započtení použity pohledávky na zaplacení smluvní pokuty za období od [datum] do [datum]. Časový okamžik, k němuž poprvé žalovaný uplatnil pohledávku na zaplacení smluvní pokuty, byl den [datum], tj. den následující po dni, k němuž dle správných skutkových zjištění soudu I. stupně vady měly být odstraněny po faktickém předání díla dne [datum] (srov. bod 19 odůvodnění napadeného rozsudku), tj. nikoli po původně sjednaném termínu dokončení prací (srov. bod 6 odůvodnění napadeného rozsudku). V této souvislosti proto není rozhodné, že byl posunut termín realizace díla. Z obou kompenzačních projevů bylo jednoznačně zřejmé, které pohledávky účastníků (tj. jak aktivní, tak i pasivní) a do jaké výše zanikají (srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka]).

58. Odvolací soud nesdílí názor žalobkyně, že by se v případě aktivních pohledávek, tj. pohledávek žalovaného použitých k započtení proti pasivním pohledávkám žalobkyně, jednalo o pohledávky nezpůsobilé k započtení ve smyslu § 1987 odst. 2 o.z. Ve smyslu závěrů, které Nejvyšší soud zformuloval v žalobkyní odkazovaném rozsudku velkého senátu občanskoprávního a obchodního kolegia ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka], nelze totiž pohledávku považovat za nejistou či neurčitou pouze proto, že ji dlužník neuznává (odmítá uhradit) nebo že je sporná její právní kvalifikace; musí zde být objektivní nejistota, zda pohledávka vznikla a z jakého důvodu, popř. zda je splatná, kdo je jejím věřitelem či dlužníkem, jaká je její výše. [jméno] nejistoty ohledně aktivní pohledávky je pak třeba posuzovat relativně, ve vztahu k pohledávce pasivní; za nejistou či neurčitou lze aktivní pohledávku považovat zpravidla toliko tehdy, je-li míra nejistoty ohledně ní vyšší, než je tomu v případě pasivní pohledávky. Současně platí, že výklad § 1987 odst. 2 o. z. nesmí bránit poctivému a spravedlivému uspořádání vztahů mezi dotčenými stranami (§ 2 o. z.). Vychází-li obě pohledávky (aktivní i pasivní) ze stejného právního vztahu (založeného např. stejnou smlouvou uzavřenou mezi stranami), nelze přehlížet, že proti právu věřitele pasivní pohledávky na její uhrazení zde stojí právo dlužníka (a věřitele aktivní pohledávky) na to, aby dříve, než bude nucen uhradit svůj dluh (plnit na pasivní pohledávku), byly spravedlivě posouzeny i širší souvislosti, za kterých vznikl (okolnosti celého vztahu). Vznikne-li z téhož vztahu více vzájemných pohledávek, odpovídá zpravidla rozumnému (spravedlivému) uspořádání poměrů mezi stranami, aby tyto pohledávky byly vzájemně započitatelné. V projednávané věci, kdy námitky započtení byly použity k obraně v samém počátku řízení, kdy započítávané pohledávky vycházely z téhož právního vztahu a kdy pro posouzení důvodnosti nároku žalobkyně bylo třeba zabývat se mj. otázkou, zda byly odstraněny vady díla a žalobkyni tak vzniklo právo na výplatu pozastávek a právo vystavit konečnou fakturu (srov. bod 6 odůvodnění napadeného rozsudku), nelze dovodit, že by dokazování skutečností rozhodných pro posouzení aktivních pohledávek majících svůj původ především ve skutečnosti, že žalobkyně v souladu se Smlouvou neodstranila vady díla, mělo být výrazně složitější, než pokud [anonymizováno] o žalobou uplatněné pohledávky.

59. Pro posouzení pohledávky žalovaného na zaplacení částky [částka] spočívající v nákladech vynaložených na opravu vad schodiště a zábradlí si soud I. stupně obstaral dostatečná skutková zjištění a správně ji posoudil jako nárok vyplývající z ujednání odst. 7.4. Smlouvy. Existence vady konstrukce schodiště a zábradlí se podává ze znaleckého posudku znalce [příjmení] [příjmení], z něhož soud I. stupně učinil správná skutková zjištění (srov. bod 33 odůvodnění napadeného rozsudku). Závěry tohoto posudku nelze zvrátit pouhým poukazem na skutečnost, že žalobkyně nebyla přítomna místnímu šetření provedenému znalcem či že mu nebyl přítomen stavební dozor žalovaného. Z dokazování doplněného odvolacím soudem přitom vyplývá, že dopisem ze dne [datum] byla žalobkyně informována žalovaným o zadání znaleckého posudku, že se znaleckým posudkem byla seznámena při jednání účastníků dne [datum] a že byla uvědomena o tom, že žalovaný předpokládá, že žalobkyně si po demontáži materiál převezme a zajistí jeho likvidaci. Nebyla-li žalobkyně ztotožněna se závěry posudku či vůbec se stanoviskem žalovaného stran vad schodiště a zábradlí, měla dostatek časového prostoru pro to, aby vlastním aktivním jednáním nechala tuto skutečnost prověřit za pomoci jí vybraného znalce (za zmínku v této souvislosti stojí poněkud zarážející přístup žalobkyně ve vztahu k vadám schodišť a zábradlí podávající se z výpovědi jednatele žalobkyně, že za žalobkyni nikdo kvalitu schodišť a zábradlí nepřezkoumával, kromě jednatele žalobkyně ten výsledek v podstatě nikdo neviděl - resp. v nějaké fázi možná pan [příjmení] nebo pan [příjmení] – srov. bod 41 odůvodnění napadeného rozsudku). Ze znaleckého posudku vyplývá neodstranitelnost zjištěných vad, které se mimo jiné týkaly zaměření a osazení schodišť vůči okolnímu terénu a podestám domu, provedení konstrukce. Není tedy důvodná námitka žalobkyně, že nebyla prokázána neodstranitelnost vad. V této souvislosti též nejsou důvodné námitky žalobkyně stran toho, že vady měly být odstraněny [datum]. Z mailové zprávy žalobkyně ze dne [datum] totiž vyplývá, že si existence těchto vad byla k uvedenému dni vědoma (tudíž vady k uvedenému dni existovaly), navrhovala řešení k jejich nápravě s termínem do [datum] (srov. bod 23 odůvodnění napadeného rozsudku). Z navazujícího emailu žalovaného ze dne [datum] (srov. bod [anonymizováno] odůvodnění napadeného rozsudku), kterým žalovaný vyjádřil, že již nemá zájem na odstraňování vad na schodech a zábradlí, a protokolu o převzetí díla, v němž bylo dopsáno„ připomínky odstraněny dne [datum]“ a který žalobkyně vyhotovila [datum], tak nelze v rozporu se samotným prohlášením žalobkyně z [datum] zpětně dovozovat neexistenci vad k [datum]. Podmínkou pro aktivaci postupu dle odst. 7.4. Smlouvy (srov. bod 6 odůvodnění napadeného rozsudku) bylo neodstranění vad do 30 dnů po jejich uplatnění. K tomu v projednávané věci došlo, neboť vady schodišť a zábradlí byly uvedeny v příloze protokolu o převzetí prací ze dne [datum] (srov. bod 20 a 21 odůvodnění napadeného rozsudku) pod čísly 1 – 26 s termínem odstranění [datum], v této lhůtě, která byla delší než zmiňovaných 30 dnů, nebyly odstraněny, čehož si žalobkyně byla vědoma. Žalovanému za této situace svědčilo oprávnění pověřit odstraněním vady jinou firmu, a to bez dalších podmínek. Není tedy rozhodné, že tak žalovaný učinil poté, co žalobkyně, jak uvádí v odvolání, nabídla provedení výměny na své náklady, či zda žalovaný o záměru nechat vyměnit schodiště žalobkyni předem informoval. V této souvislosti též není důvodná námitka žalobkyně, že žalovaný ji o výměně neinformoval. Již v dopise ze dne [datum] (srov. bod 25 odůvodnění napadeného rozsudku) tak tomu žalovaný učinil a uvedl i částku, kterou za tím účelem bude pravděpodobně nutné vynaložit. Stejně nedůvodné jsou námitky, že náklady, které si vyžádala výměna schodiště a zábradlí [právnická osoba] s.r.o. jsou neadekvátní, neboť převyšují původní cenu této části díla, že žalovaný náklady se žalobkyní nekonzultoval a nedal možnost se k nim vyjádřit. Na důvodnost pohledávky žalovaného nemá vliv ani okolnost, že znalecký posudek byl vypracován [datum] (na základě prohlídek konaných 16. 5. a [datum] – srov. bod 33 odůvodnění napadeného rozsudku) a smlouvu se [právnická osoba] s.r.o. žalovaný uzavřel [datum].

60. Vady schodišť a zábradlí byly popsány již v příloze protokolu o převzetí prací ze dne [datum] pod položkami [číslo], týkaly se jak severního, tak i jižního schodiště a byly různého charakteru (srov. bod 21 odůvodnění napadeného rozsudku). Námitky žalobkyně, že estetické vady nelze stavět na roveň„ skutečným vadám snižujícím užitnost díla“, jsou zcela liché, neboť po zjištění, jakým způsobem byly vytčené vady opraveny (srov. opětovně bod 21 odůvodnění napadeného rozsudku), a to dne [datum], sama reagovala právě mailovou zprávou ze dne [datum] způsobem popsaným v bodě 23 odůvodnění napadeného rozsudku, tj. navrhla srovnání všech mříží, jejich dodání ve správném sklonu, demontáž osazených zábradlí a dodání nových zábradlí, po částech šroubovaných. Z ustanovení [anonymizováno] Smlouvy (srov. bod 6 odůvodnění napadeného rozsudku) vyplývá, že smluvní pokuta ve výši [částka] denně byla sjednána pro prodlení žalobkyně s odstraněním jakékoli vady pro každý jednotlivý případ. Jednalo-li se v případě schodišť a zábradlí o vady různého charakteru, vyskytující se na různých místech schodiště a na různých schodištích, nebylo žádného důvodu pracovat se všemi vadami, které ve lhůtě do [datum] nebyly odstraněny, tj. vadami 2, 3, 4, 5, 7, 8,10, 11, 18, 19 a 21 dle přílohy o protokolu převzetí prací z [datum], pro účely výpočtu smluvní pokuty jako s vadou jedinou.

61. Též ve vztahu k posouzení pohledávek žalovaného na zaplacení smluvní pokuty za odstranění vady 27, tj. vady parapetů oken severní fasády, specifikovaných odkazem na bod [číslo] zápisů z kontrolních dnů (srov. bod 9 odůvodnění napadeného rozsudku) si soud I. stupně opatřil dostatečná skutková zjištění. Mezi účastníky jednak nebylo sporu o tom, že tyto vady nebyly žalobkyní odstraňovány, sám jednatel žalobkyně v rámci své výpovědi uvedl, že„ estetické vady na parapetech tam zůstaly, paní [příjmení] asi v lednu řekla, že se jí něco nelíbí, nezaplatila nějakou odsouhlasenou fakturu, žalobkyně tedy reagovala, že parapety se teď tedy dělat nebudou, neřešili to s tím, že to bude celkově následně dořešeno“ (srov. bod 41 odůvodnění napadeného rozsudku). Tomu odpovídá i aktualizovaná příloha protokolu o převzetí prací ze dne [datum] (srov. bod 21 odůvodnění napadeného rozsudku). Existence těchto vad byla v řízení prokázána i listinnými důkazy (srov. bod 22 odůvodnění napadeného rozsudku), výpovědí svědka [jméno] [příjmení] (srov. bod 39 odůvodnění napadeného rozsudku), [jméno] [příjmení] (srov. bod 40 odůvodnění napadeného rozsudku), ing. [jméno] [příjmení] (srov. bod 38 odůvodnění napadeného rozsudku). Namítá-li nyní žalobkyně, že vady parapetů nebyly prokázány znaleckým posudkem, nic jí nebránilo, aby provedení takového důkazu v řízení před soudem I. stupně navrhla. Navrhuje-li nyní provedení důkazu znaleckým posudkem z oboru stavebnictví a ekonomie k prokázání hodnoty vad parapetů, jedná se o důkaz uplatněný v rozporu s § 205a o.s.ř.

62. V zápisu z kontrolního dne [číslo] (srov. bod 9 odůvodnění napadeného rozsudku) bylo vskutku uvedeno, že technický dozor navrhuje u určitých parapetů výměnu a u jiných požaduje návrh řešení např. slevou z ceny díla, nicméně po předání díla [datum] se v příloze protokolu již objevuje jednoznačný požadavek na odstranění vad parapetů do [datum]. Žádný z účastníků přitom netvrdil, že by v mezidobí (či kdykoli později) došlo k dohodě o tom, že tyto vady budou vyřízeny poskytnutím slevy z kupní ceny s konkrétním obsahem takové dohody. Proto se odvolací soud v této otázce zcela ztotožňuje s hodnocením jednotlivých důkazů soudem I. stupně (srov. bod 43 odůvodnění napadeného rozsudku). V této souvislosti jsou též zcela irelevantní námitky týkající se odstraňování lešení. Ze žádného z provedených důkazů neplyne, že by technický dozor byl subjektem rozhodujícím o odstranění lešení. To, jakým způsobem žalobkyně odstraní vady parapetů (zda z lešení či zevnitř budov), bylo zcela na žalobkyni. Z mailové zprávy žalovaného ze dne [datum] (srov. bod [anonymizováno] odůvodnění napadeného rozsudku) zcela jasně plyne, že vůle žalovaného, aby žalobkyně nepokračovala v odstraňování vad, se týkala pouze vad schodišť a zábradlí, nikoli jiných vad. Prezentovanému výkladu žalobkyně, že se tato zpráva týkala všech při převzetí díla zjištěných vad, pak nekoreluje ani její následné chování, kdy nadále odstraňovala vady lodžií, jež též byly zjištěny při předání a převzetí díla (srov. bod 41 odůvodnění napadeného rozsudku). Na faktické existenci vad nic nemění ani existence protokolu podepsaného ing. [anonymizováno] dne [datum] a žalobkyní předcházejícího dne s poznámkou o odstranění připomínek k [datum]. I zde se odvolací soud ztotožňuje s hodnocením provedeným soudem I. stupně (srov. bod 59 odůvodnění napadeného rozsudku) v kontextu výpovědi jednatele žalobkyně (srov. bod 41 odůvodnění napadeného rozsudku), který mj. potvrdil, že dne [datum] byla aktualizována příloha protokolu o převzetí prací. V této příloze bylo popsáno, zda a jak byly vady vypořádány, a skutečnost, že vady parapetů nebyly dořešeny, z něj jednoznačně vyplývá. Samo pozdější podepsání protokolu s údajem o odstranění vad neodpovídajícím skutečnosti nevede k závěru o odstranění vad či o uzavření dohody o tom, že vady se opravovat nebudou. Jak z výpovědi jednatele žalobkyně, tak i z výpovědi svědka ing. [obec], vyplývá, že tento protokol byl vyhotoven pro účely kolaudačního řízení. Existence tohoto protokolu neměla žádný vliv na existenci vad, na vědomí stran o nich, jak již bylo shora vysvětleno, a na další chování stran ve vztahu k vadám, neboť žalobkyně nadále odstraňovala vady lodžií. Není proto důvodná námitka žalobkyně stran nemožnosti požadovat smluvní pokutu za prodlení s odstraněním vad po [datum]. Na vyhotovení tohoto dokumentu se podílely obě strany s vědomím existence vad, žádná z nich proto z něho nemůže těžit (§ 6 o.z.). Námitky žalobkyně stran jednání žalovaného v rozporu s dobrými mravy v souvislosti s uplatňováním smluvní pokuty tak nemohou být důvodné.

63. S argumentací, že žalobkyně nemohla odstraňovat vady, protože žalovaný zadržel platby, se soud I. stupně též vypořádal (srov. bod 59 odůvodnění napadeného rozsudku). Povinnost odstranit vady a povinnost zaplatit cenu díla zde totiž nejsou ve vztahu vzájemných plnění předpokládaných ustanovením § 1912 o.z. Pouze pro dokreslení nekonzistentnosti, ba přímo protichůdnosti, argumentace žalobkyně pak odvolací soud poukazuje na to, že v doplnění odvolání žalobkyně uplatnila zcela jiné tvrzení spočívající v tom, že akceptováním skutečnosti, že žalovaný neuhradil fakturu, měla vše za vyřešené.

64. Odvolací soud nesdílí ani názor žalobkyně, že v případě poškození parapetů se jedná o škodu, nikoli o vady. Tvrzení žalobkyně, že po instalaci parapetů tyto někdo poškodil, je tvrzení uplatněné v rozporu s § 205a o.s.ř., k němuž odvolací soud ve smyslu § 213 odst. 5 o.s.ř. nepřihlíží, pročež se nezabývá ani argumentací žalobkyně uplatněnou při jednání stran přechodu nebezpečí škody na věci. V souvislosti s tím pak nejsou relevantní ani námitky žalobkyně týkající se toho, že smluvní pokuta nebyla sjednána pro případ jejího prodlení se zaplacením náhrady škody, a neřešení věci z pohledu její odpovědnosti za škodu. Pouze na doplnění pak odvolací soud uvádí, že v případě parapetů rozhodně nejde o totožnou situaci jako v případě poškození domu, k nimž došlo až po převzetí díla žalovaným činností žalobkyně při odstraňování vad schodišť a zábradlí.

65. Smluvní pokuta byla uplatněna za prodlení s povinností odstranit vady parapetů ve sjednané době. V souvislosti s porušením této povinnosti žalovaný neuplatňuje žádnou škodu. Námitka, že soud I. stupně pominul § 2050 o.z., tak postrádá jakoukoli relevanci s projednávanou věcí.

66. Žalobkyně k doplnění odvolání připojila mailovou komunikaci stran řešení opravy parapetů a lodžií - z této komunikace odvolací soud zjistil, že byla zahájena zprávou žalobkyně ze dne [datum], na kterou žalovaný reagoval dne [datum] tak, že v takto malém časovém předstihu nebude možné zajistit zpřístupnění všech dotčených bytů [datum] (jedná se o vady 15 parapetů ve 12 bytových jednotkách), že žalobkyni bude informovat, které bytové jednotky bude možné zpřístupnit [datum], s tím, že předběžně navrhl další termíny v [anonymizováno] [rok]. Dne [datum] reagovala žalobkyně s tím, že neobdržela žádnou informaci o zpřístupnění bytových jednotek [datum]; žalovaný dne [datum] sdělil, že nebylo možné zařídit zpřístupnění bytů, že vše bude směřovat na listopad i s účastí pana [příjmení]. Zprávou ze dne [datum] žalovaný upřesnil termíny – 29. 11. a [datum], kdy pan [příjmení] může být přítomen u oprav.

67. Z takto doplněného dokazování vyplývá, že žalobkyně provedla kontrolu parapetů v pěti bytech, přičemž parapety v jednom z nich nebyly uvedeny jako vadné ani v zápise z kontrolního dne. U bytu [anonymizováno] bylo popsáno mj. teprve navrhované řešení opravy. Již z této skutečnosti je zřejmé, že vady parapetů ke dni vyhlášení rozhodnutí odvolací soudu odstraněny nebyly. V kontextu toho, že žalobkyně od předání díla [datum] až do [datum] žádnou iniciativu k odstranění vad nevyvinula, nelze žalovanému vytýkat, že oprava parapetů neproběhla pro jeho nesoučinnost.

68. V této souvislosti je pak nutné již na tomto místě uvést, že nedošlo-li k odstranění vad parapetů, nelze ničeho vytknout závěru soudu I. stupně, že v souladu s odst. 5.1. Smlouvy nedošlo ke splnění podmínek pro uhrazení pozastávek.

69. Odvolací soud se ztotožňuje se závěry soudu I. stupně, že k moderaci smluvní pokuty (tj. výše pohledávek aktivně započítaných žalovaným proti pohledávkám žalobkyně) je možné přistoupit i poté, co žalovaný uplatnil jednostranný zápočet předmětných pohledávek na zaplacení smluvní pokuty na pohledávky žalobkyně (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka]). V projednávané věci vyplývá ze správných skutkových zjištění soudu I. stupně (srov. bod 6 odůvodnění napadeného rozsudku), že smluvní pokuta byla účastníky sjednána v [anonymizováno] Smlouvy tak, že žalobkyně jako zhotovitel se zavázala v případě svého prodlení s odstraněním jakékoli vady díla v termínu podle této smlouvy či v případě prodlení se splněním jiné své povinnosti vyplývající z této smlouvy zaplatit žalovanému jako objednateli smluvní pokutu ve výši [částka] za každý den prodlení v každém jednotlivém případě. Zároveň bylo sjednáno v odst. 7.1. Smlouvy, že nedohodnou-li se strany na termínu pro odstranění vad zjištěných při předání díla, činí lhůta pro jejich odstranění 15 dnů od předání a převzetí díla. V projednávané věci z provedeného dokazování vyplývá, že účastníci se při předání díla dne [datum] dohodli na termínu k odstranění zjištěných vad do [datum]. Žalobkyně proto byla v prodlení s odstraněním vad díla od [datum].

70. Smluvní pokuta slouží k utvrzení dluhu; její funkcí je tedy posílit postavení věřitele, že jeho pohledávka bude řádně a včas splněna. Účelem smluvní pokuty je dát předem (tedy před splněním a zpravidla již při uzavírání smlouvy) najevo zvýšený zájem věřitele na náležitém splnění smluvní povinnosti a představuje upozornění dlužníka na význam, který přikládá splnění smluvené povinnosti. Smluvní pokuta plní funkci preventivní tím, že motivuje dlužníka ke splnění povinnosti, a funkci sankční, která nastupuje poté, co dlužník přes uvedené upozornění nesplní smluvní pokutou utvrzenou povinnost řádně a včas. Smluvní pokuta není podmíněna vznikem škody věřiteli.

71. V projednávané věci byla smluvní pokuta sjednána denní sazbou za každý den trvání prodlení žalobkyně s odstraněním vad díla. Konkrétní výše smluvní pokuty je tak závislá na době, po kterou trvá porušení této smluvní povinnosti. Soudní judikatura je ustálena v závěru, že na nepřiměřenost smluvní pokuty nelze usuzovat jen z její celkové výše, je-li tato důsledkem dlouhodobého prodlení a s tím spojeným navyšováním o jinak přiměřenou denní sazbu smluvní pokuty (srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka]). Není proto důvodná námitka žalobkyně, že představuje-li částka [částka] hodnotu jednoho parapetu, pak i v případě více parapetů by k nepřiměřenosti došlo již při několikadenním prodlení.

72. Povinnost odstranit vady díla nebyla zajištěna jiným způsobem. Předmětem díla bylo provedení rekonstrukčních prací bytových domů [adresa] v ulici [ulice], zahrnujících jejich zateplení a úpravu lodžií a s tím tedy související výměnu parapetů, a též provedení nových vstupních schodišť se zábradlím. Rekonstrukční práce byly skončeny [datum] a probíhaly tedy především v podzimních měsících roku. Jednalo se o panelové domy, tj. budovy sloužící k bydlení. V zájmu žalovaného (společenství vlastníků jednotek v domech) tak logicky bylo, aby opravy zjištěných vad byly odstraněny co nejdříve. Společenství vlastníků jako subjekt sdružující jednotlivé vlastníky jednotek v domech má nepochybně zájem na tom, aby způsob, jak se k jednotlivým bytům, resp. vůbec do domu, dostat, byl bezpečný (zde odvolací soud poukazuje např. na vady schodišť a zábradlí spočívající v nedostatečně bezpečně uchycených zábradlích a v napojení schodišť vůči podestám), zvláště v období podzimních a zimních plískanic tak, aby bylo eliminováno riziko vzniku možných úrazů. U parapetů, tedy prvků, které jsou vystavovány povětrnostním vlivům, jejichž funkcí má být také určitá ochrana nově provedeného zateplení a u nichž se předpokládá jejich dlouhodobá životnost a tím i funkčnost, bylo též v zájmu žalovaného, aby na nich zjištěné vady (nejenom škrábance, ale též drobné prohlubně a kamínky pod parapety – srov. bod 22 odůvodnění napadeného rozsudku) byly odstraněny co nejrychleji. Odvolací soud proto shodně se soudem I. stupně neshledává sjednanou smluvní pokutu nepřiměřenou hodnotě a významu zajišťované povinnosti, tj. povinnosti odstranit jakoukoli vadu díla v účastníky dohodnutém termínu. Vzhledem k tomu, jaká povinnost byla utvrzena smluvní pokutou, neshledává odvolací soud případným poměřování smluvní pokuty a hodnoty jednotlivých věcí stižených vadami. Dospěl-li odvolací soud, stejně jako soud I. stupně, k závěru o přiměřenosti smluvní pokuty, nemůže ani nastoupit posouzení, zda použije svého moderačního práva či nikoli, tj. zda nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu sníží, a pokud ano, v jakém rozsahu (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka]). Proto se odvolací soud nezabýval námitkami žalobkyně ohledně toho, že neodstranil-li žalovaný vady parapetů na své náklady, nejde o zásadní vady bránící užívání, vzniklá škoda je nulová a pohybuje se v rámci estetické hodnoty.

73. Odvolací soud neshledává uplatnění pohledávek na zaplacení smluvní pokuty ani v rozporu s dobrými mravy. K námitkám žalobkyně, které v této souvislosti uplatnila k tvrzené neexistenci vad k [datum] a k protokolu podepsaného ing. [anonymizováno] [datum], se odvolací soud již vyjádřil shora. Žalovaný požadavek na zaplacení smluvní pokuty i ve vztahu k parapetům, jejichž vady byly uplatněny v příloze protokolu o převzetí prací ze dne [datum] a které nebyly odstraněny do [datum], uplatnil již dopisem ze dne [datum] a žalobkyni upozornil, že je stále v prodlení s odstraňováním těchto vad. Emailová zpráva ze dne [datum] se týkala pouze odstraňování vad schodišť a zábradlí. Z provedeného dokazování tak nelze učinit závěr předkládaný žalobkyní, že žalovaný vady parapetů odstranit prvotně nechtěl a následně je uplatnil. Z obsahu spisu se pak naopak podává, že rozhodnutí neodstraňovat vady parapetů bylo plně v dikci žalobkyně, která tak učinila poté, co mezi stranami došlo k dohadům ohledně toho, jakým způsobem je subdodavatelem žalobkyně prováděna část díla – schodiště a zábradlí, jak byly odstraňovány jeho vady, k jakým poškozením domu při tom došlo, a co žalovaný vyjádřil vůli, aby žalobkyně nadále v odstraňování těchto vad nepokračovala. Poukazuje-li žalobkyně na hodnotu jednoho parapetu, je s podivem, že sama své rozhodnutí neodstraňovat jejich vady (srov. bod 41 odůvodnění napadeného rozsudku) nepřehodnotila dříve, než jak se podává z její mailové zprávy ze dne [datum]. Za zmínku stojí též, že žalovaný značně snížil smluvní pokutu, která mu po právu náležela, jestliže ve vztahu k vadám patnácti parapetů uplatnil právo na její zaplacení pouze jako za jednu jedinou vadu.

74. Shora uvedené závěry se pak uplatní nejen ve vztahu k pohledávkám žalovaného na zaplacení smluvních pokut, které použil k započtení, ale též k pohledávce na zaplacení smluvní pokuty ve výši [částka] za prodlení žalobkyně s odstraněním vad parapetů za období od [datum] do [datum], kterou uplatnil vzájemnou žalobou.

75. Soud I. stupně ve vztahu k pohledávkám žalobkyně, právo, na jejichž zaplacení jí nepřiznal z důvodu započtení, správně posoudil okamžik jejich zániku k okamžiku splatnosti pohledávky později splatné (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka]). Správně pak z takto zaniklých jistin žalobkyni přisoudil úroky z prodlení pouze do okamžiku jejich zániku. V souvislosti s tím však soud I. stupně pochybil, pokud žalobkyni nepřisoudil úrok prodlení ve sjednané výši (srov. bod 6 odůvodnění napadeného rozsudku) z částky [částka], ve vztahu k níž neshledal pohledávku žalobkyně na zaplacení částky [částka] z faktury [číslo] za zaniklou započtením, a to od [datum] do zaplacení a žalobu v této části zamítl.

76. K námitkám týkajícím se víceprací.

77. Žalobkyně se v řízení domáhala z titulu provedených víceprací zaplacení smluveného úroku z prodlení z částky [částka] od [datum] do [datum] a dále částky [anonymizována dvě slova] od [datum] do zaplacení.

78. Dle správných skutkových zjištění soudu I. stupně účtovala žalobkyně žalovanému vícepráce fakturou [číslo] splatnou [datum] znějící na částku [částka] a k datu [datum] vyhotovila seznam víceprací (srov. bod 17 odůvodnění napadeného rozsudku).

79. V podání ze dne [datum] (srov. č. l. 307) se žalobkyně stran víceprací odvolala na tabulku víceprací (viz č. l. 131 spisu) s položkami [číslo] za celkovou částku [částka] s [anonymizováno] s tím, že žalovaný na ně uhradil částku [částka], a to ve vztahu k položkám označených slovem SHODA a zeleně podbarveným. Žalobkyně se tedy domáhá úhrady zbylých položek označených slovem ROZPOR a červeně podbarvených s výjimkou položky 18, kde uznala snížení na částku [částka] žalovaným zaplacenou, položky 38 a položky 40, kde uznala snížení na částku [částka] zaplacenou žalovaným. Při jednání konaném dne [datum] pak žalobkyně k položce 27 uvedla, že položka byla uhrazena a jako správný byl uznán výpočet ing. [obec] a nepožaduje tedy úhradu vyšší částky za rozdíl 60 metrů oproti 21,6 metrům.

80. Soud I. stupně učinil správná skutková zjištění stran obsahu Smlouvy pokud [anonymizováno] o vymezení díla projektovou dokumentací„ Oprava panelového domu [adresa], [obec a číslo]“ zpracovanou v [anonymizováno] [rok] Ing. [jméno] [příjmení] předanou žalobkyni před podpisem smlouvy (dále jen„ projektová dokumentace“) a dále položkovým rozpočtem – cenovou nabídkou žalobkyně, která je přílohou Smlouvy. Pro případ rozporu mezi projektovou dokumentací a rozpočtem byla sjednána přednost rozpočtu. Dále bylo ujednáno, že za předmět díla se považují i práce, bez kterých nemůže být dodržen technologický postup a zhotoveno plně funkční dílo v souladu se Smlouvou, provedení potřebných prací souvisejících s odstraněním případných vad díla a vypracování dokumentace skutečného provedení díla ([anonymizováno] a [anonymizováno] Smlouvy) Dále si účastníci v odst. 2.7. sjednali, že dohodnuté stavební práce zahrnují i související práce, za něž se nepovažují práce, které si případně vyžádá stav objektu, na kterém bude dílo prováděno, které zhotovitel nemohl rozumně předvídat s přihlédnutím ke stáří a stavu domu; žalobkyně potvrdila, že se se stavem domu před podpisem Smlouvy dobře seznámila. Zároveň bylo ujednáno, že jakékoli tyto práce, které by vedly k navýšení pevně stanovené smluvené ceny, je možno provést pouze na základě oboustranně podepsaného dodatku k této smlouvě sepsaného dle záznamu ve stavebním deníku. V dodatku bude specifikována cena, rozsah i termín provádění těchto prací. Správná jsou i skutková zjištění ohledně toho, že cena za dílo byla sjednána na základě rozpočtu ve výši [částka] včetně 15% [anonymizováno] s tím, že [anonymizováno] o cenu konečnou a neměnnou, s výjimkami výslovně uvedenými ve Smlouvě, a zahrnující veškerou odměnu a náklady žalobkyně v souvislosti se zhotovením díla podle Smlouvy. Cenu bylo možné změnit pouze za předpokladu změny rozsahu prací. V případě omezení rozsahu díla oproti projektové dokumentaci a rozpočtu (dále jen„ méněpráce) bude cena ponížena o nerealizované položky dle rozpočtu a naopak v případě rozšíření rozsahu díla oproti projektové dokumentaci a rozpočtu (dále jen„ vícepráce“) bude cena navýšena o položky, na kterých se strany dohodnou, nedojde-li k dohodě, bude navýšena způsobem odpovídajícím obdobným položkám v rozpočtu a není-li takových položek, cenové soustavě [anonymizováno] (odst. 4.3. Smlouvy). V [anonymizováno] Smlouvy žalobkyně zaručila, že rozpočet je řádný a úplný a jsou v něm zahrnuty veškeré položky nezbytné pro provedení díla v celém jeho rozsahu a vykonání všech jejích činností podle Smlouvy. Žádná ze stran nemohla žádat změnu ceny díla proto, že si dílo vyžádalo jiné úsilí nebo jiné náklady, než bylo předpokládáno. Správně též zjistil, že jako stavební dozor, tj. jako osoba žalovaným určená k vykonávání dozoru nad prováděním díla, byl ve Smlouvě označen Dr. Ing. [jméno] [příjmení], a oprávnění stavebního dozoru bylo popsáno jako oprávnění udílet žalobkyni veškeré pokyny související s technickým provedením díla v zastoupení žalovaného, že strany smlouvy na sebe převzaly nebezpečí změny okolností ve smyslu § 1765 a § 2620 o.z. a že smlouvu bylo možné měnit pouze písemnými dodatky podepsanými oběma stranami. Rozpočet byl jako příloha 1 označen za součást smlouvy.

81. Soud I. stupně učinil též správná skutková zjištění (srov. bod 29 odůvodnění napadeného rozsudku), že v tabulce víceprací pod položkou 15 byly uvedeny práce„ [anonymizováno]“ roštu a staré„ [anonymizováno]“ ze štítu v ceně [anonymizována dvě slova] bez [anonymizováno] – odvolací soud v této souvislosti uvádí, že všechny ceny následně uváděné budou uvedeny bez [anonymizováno], pod položkou 16 práce odřezání chemických kotev roštu v ceně [částka], pod položkou 17 likvidace odpadu ze zatepleného štítu v ceně [částka], pod položkou 22 D + M nájezdů pro kočárky v ceně [částka], pod položkou 28 nová konstrukce zábradlí vstupních podest (navýšení výměry) o 21 m v ceně [částka], pod položkou 33 odečet za provedení 2 ks větracích mříží z kolektoru v ceně [částka] (k této položce žalovaný namítal, že měla být odečtena částka [částka]), pod položkou 34 poničená dlažba před vstupy ze severní strany v ceně [částka], pod položkou 36 detail oplech. (střecha kolektorů) v ceně [částka], pod položkou 42 navýšení výměry mříží v ceně [částka], pod položkou 43 dvířka v mříži v ceně [částka] Odvolací soud zde neuvádí podrobná skutková zjištění soudu I. stupně týkající se položek 18, 27, 38 a 40, ve vztahu k nimž (srov. shora bod 79 odůvodnění) žalobkyně výslovně prohlásila, že úhrady za ně se nedomáhá, byť i tato jsou správná, a proto pro stručnost na ně nyní pouze odkazuje. Soud I. stupně též správně zjistil, že v jednotlivých zápisech z kontrolních dnů se neobjevují práce pod položkami 34, 36, 42, 43, že stran položky 22 strany dospěly ke shodě – žalovaný práce s tím související odsouhlasil včetně ceny – srov. mailovou komunikaci paní [příjmení] a pana [příjmení] na č.l. 418, že práce pod položkou 28 se objevují v zápisech z kontrolních dnů [číslo] jako podbarvené a ve vztahu k nim žalobkyně žádala žalovaného o odsouhlasení – srov. mailovou zprávu ze dne [datum] na č.l. 411, v níž žalobkyně poukázala na překlep v rozpočtu, který udává 6 m, po zaměření [anonymizováno] však o 27 m (srov. bod 29 odůvodnění napadeného rozsudku) a že práce pod položkami [číslo] byly v zápisech zvýrazněny žlutě (srov. bod 38 odůvodnění napadeného rozsudku).

82. Soud I. stupně učinil též správná skutková zjištění z výpovědi svědka ing. [obec] (srov. bod 38 odůvodnění napadeného rozsudku), že připravoval zápisy z kontrolních dnů a zpracovával i tabulku více a méněprací s tím, že vyvstala-li nějaká vícepráce, byla zapsána do tabulky (takto zapisoval veškeré práce nárokované žalobkyní jako vícepráce), kam se po ocenění zanesla i cena; nesouhlasili-li účastníci s něčím ve vztahu k nějaké položce, zůstala nějakým způsobem označená, po odsouhlasení již položka nebyla barevně označena. Odsouhlasení probíhalo tak, že paní [příjmení] je odsouhlasovala emailem nebo přímo na kontrolním dni. Smlouva o dílo byla uzavřena před jeho nástupem na stavbu, na kontrolní prohlídce byl paní [příjmení] představen jako stavební dozor. Těmto skutkovým zjištěním korelují i skutková zjištění, která soud I. stupně učinil z výpovědi svědka [jméno] [příjmení] (srov. bod 40 odůvodnění napadeného rozsudku) ohledně toho, že požadavek na vícepráce s jejich naceněním předložil při kontrolním dnu nebo emailem k odsouhlasení paní [příjmení], panu [příjmení], v kopii panu [příjmení], paní [příjmení] emailem někdy sdělila, že souhlasí. Pokud se situace řešila na kontrolním dnu, dalo se to do zápisu z něj a přidalo do tabulky více a méněprací. Mezi účastníky byla dohoda, že až se stavba bude chýlit ke konci, bude uzavřen dodatek ke smlouvě o dílo na základě průběžně odsouhlasované tabulky. Pokud v ní nějaké položky byly barevně označeny, značilo to, že je tam ještě něco řešeno, mohla to být otázka výměry, ceny nebo vyčkání odsouhlasení investora. Pokud jsou v závěrečné tabulce na č.l. 131 uvedeny položky, které v poslední tabulce z kontrolního dne [anonymizováno] nejsou uvedeny, jedná se zřejmě o nedořešené položky, stran kterých byla diskuse o dořešení odsunuta na dobu, kdy bude dílo předáváno. Svědek zpracoval závěrečnou tabulku, doplnil do ní všechny položky, které považoval za vícepráce, byť nefigurovaly v zápisech z kontrolních dnů, zaslal ji panu [příjmení] s předpokladem, že na ni nějak zareaguje a společně ji dokončí tak, aby se dobrali k finální tabulce, která by byla přílohou dodatku ohledně víceprací, měla následovat diskuse o tom, co je a co není uznatelná vícepráce. Obdobně tomu tak je i u skutkových zjištění plynoucích z výpovědi jednatele žalobkyně pana [jméno] (srov. bod 41 odůvodnění napadeného rozsudku), dle nichž se na vícepracích měli účastníci dohodnout na konci, ale to už se nedohodli, byly-li fakturovány práce, které nebyly ve skutečnosti provedeny, byla to chyba, vícepráce měl nejvíc v kompetenci pan [příjmení], jeho vyjádření v rámci výpovědi k jednotlivým položkám by mělo odpovídat, stejně jako výpověď, že s tabulkou se dále mělo pracovat. Pokyn k fakturaci dal nejspíš pan [příjmení], nicméně tabulku zřejmě následně nikdo neodsouhlasoval, vyšlo se z toho, co sepsal pan [příjmení], že měl za to, že mělo být provedeno.

83. Soud I. stupně žalobkyni vyzval k doplnění tvrzení, kdy a jakým způsobem byla která vícepráce odsouhlasena žalovaným. Žalobkyně reagovala podáním ze dne [datum] tak, že k tomu došlo formou příslušného zápisu z kontrolního dne a následně právě označením za vícepráce. Tvrdila, že v některých případech stavební dozor výslovně s naceněním souhlasil jako např. v případě nájezdů pro kočárky.

84. V prvé řadě je třeba konstatovat, že odvolací soud se ztotožňuje s hodnocením důkazů tak, jak je učinil soud I. stupně, který vyložil, proč výpověď svědka [příjmení], společníka žalobkyně považuje za nevěrohodnou. Ani tehdy, pokud by ing. [anonymizováno] byl ve Smlouvě označen jako technický dozor, neplynulo by z toho automaticky, že byl oprávněn za žalovaného jednat v jiných záležitostech (tj. především ohledně odsouhlasování víceprací), než pokud [anonymizováno] o oprávnění udílet žalobkyni veškeré pokyny související s technickým provedením díla v zastoupení žalovaného. K tomu odvolací soud jen dodává, že výpověď svědka [příjmení] stran toho, že to, co nebylo v položkovém rozpočtu, představovalo vícepráce, to pan [příjmení] zapsal do zápisu, a svědek měl toto za schválené, není v souladu nejen s výpovědí svědka [příjmení], ale též svědka [příjmení], který na stavbě působil jako stavbyvedoucí a je zaměstnancem žalobkyně, a jednatele žalobkyně.

85. Ve Smlouvě byla sjednána cena dle rozpočtu, za jehož úplnost a řádnost se žalobkyně jako zhotovitel zaručila, a současně na sebe převzala nebezpečí změny okolností ve smyslu § 2620 o.z. Uvedené ujednání účastníků o ceně představuje odraz jejich smluvní odpovědnosti a vázanosti dohodou a ve smyslu § 2620 odst. 1 o.z. s sebou nese neměnnost ceny. Proto žádný z účastníků nemůže žádat změnu ceny proto, že si dílo vyžádalo jiné úsilí nebo jiné náklady, než bylo předpokládáno, a na výši ceny nemůže mít vliv, jestliže k provedení díla vedly oproti očekávání vyšší či nižší náklady. Zároveň vzhledem k převzetí nebezpečí změny okolností účastníci vyloučili ve smyslu § 2620 odst. 2 o.z. možnost zásahu soudu do ujednání smluvních stran o ceně.

86. V důsledku toho, že dílo bylo zadáno podle rozpočtu, za jehož úplnost se žalobkyně zaručila, nemůže žalobkyně ve smyslu § 2621 odst. 1 a 2 o.z. požadovat zvýšení ceny ani při překročení rozpočtu následkem rozsahu nebo nákladnosti prací ani v případě potřeby dalších prací k dokončení díla. Jak vyplývá z komentářové literatury (srov. [příjmení], M. a kol.: Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Zvláštní část (§ 2055 [číslo]). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. [číslo]), jedná se v případě § 2621 o.z. o ustanovení zvyšující odpovědnost zhotovitele za prováděné dílo, které klade důraz na pečlivé určení ceny při uzavírání smlouvy o dílo.

87. V souladu s výše uvedeným jsou pak ta smluvní ujednání účastníků ohledně toho, že předmětem díla se rozumí i práce, bez nichž nemůže být dodržen technologický postup a zhotoveno plně funkční dílo, a že cenu je možné změnit pouze za předpokladu změny rozsahu díla – např. v případě rozšíření díla oproti projektové dokumentaci a rozpočtu oboustranně podepsaným dodatkem ke smlouvě.

88. S ohledem na shora uvedená zákonná ustanovení a ujednání účastníků se odvolací soud ztotožňuje se závěry soudu I. stupně, že s výjimkou položky [číslo] (nájezdů pro kočárky) tabulky víceprací není žaloba žalobkyně v části týkající se jí tvrzených víceprací důvodná. Odvolací soud jednak souhlasí se závěry soudu I. stupně, že v řízení nebylo prokázáno, že by se účastníci na jejich provedení dohodli. Tvrzení žalobkyně, že jednotlivé práce byly odsouhlaseny již tím, že byly zahrnuty do tabulky víceprací obsažené v zápisech z jednotlivých kontrolních dnů, bylo v řízení spolehlivě vyvráceno. Bylo totiž prokázáno, že do zápisů z kontrolních dnů technický dozor žalovaného ing. [anonymizováno] zaznamenával veškeré práce označené žalobkyní jako vícepráce, a v příslušné tabulce tyto zůstávaly barevně označené, pokud nebyly odsouhlaseny. Stejně tak bylo prokázáno, že žalovaný některé takové práce odsouhlasil (srov. výpověď svědka [příjmení], email paní [příjmení] stran nájezdů na kočárky), a že bylo dohodnuto, že dodatek ke smlouvě stran víceprací bude uzavřen, až se stavba bude chýlit ke konci, přičemž svědkem [příjmení] vypracovaná závěrečná tabulka, v níž byly jako vícepráce označeny i práce, které nebyly takto označeny v tabulce víceprací v zápisech z kontrolních dnů, měla sloužit za podklad pro jednání o tom, co je a co není uznatelná vícepráce. Existence konkrétní dohody účastníků o vícepracích, resp. o tom, že žalovaný jednotlivé práce odsouhlasil, prokázána přes poučení žalobkyně právě s výjimkou nájezdů pro kočárky, ve vztahu k nimž paní [příjmení] jako předsedkyně výboru žalovaného vyjádřila výslovný souhlas, prokázána nebyla. Soud I. stupně nadto též správně uzavřel, že některé z položek - položky [číslo] nepředstavují svým charakterem vícepráce. [anonymizováno] totiž o práce, které bylo nutné provést pro dokončení díla před zateplením štítu západní fasády a provedení zábradlí u všech schodišť tak, aby bylo zhotoveno plně funkční dílo (šlo tedy o předmět díla ve smyslu odst. 1.3. Smlouvy), za situace, kdy žalobkyně výslovně prohlásila, že v rozpočtu jsou zahrnuty veškeré položky nezbytné pro provedení díla v celém jeho rozsahu a vykonání všech jejích činností dle Smlouvy. Ve vztahu k položkám 18, 40 a 27 žalobkyně sama uznává, že je účtovala chybně a že správný je výpočet provedený žalovanou a takto jí zaplacený. Úhrady prací pod položkou 38 se pak výslovně nedomáhala (srov. bod 79 odůvodnění shora).

89. Odvolací soud se ztotožňuje se soudem I. stupně, že ve smyslu závěrů nejen jím odkazované judikatury (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka], ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka], ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka], ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka]), dle nichž provedla-li žalobkyně při realizaci díla vícepráce, aniž by byly odsouhlaseny žalovaným, nemůže po něm požadovat jejich uhrazení. Jak již bylo shora uvedeno, jednalo se o práce tvořící předmět díla, protože byly nutné k řádnému provedení funkčního díla, v situaci, kdy se žalobkyně zaručila za úplnost rozpočtu, dle nějž byla stanovena cena. Žalobkyně se tak v podstatě cestou požadavku na zaplacení tvrzených víceprací domáhá zaplacení prací potřebných k dokončení díla, na něž rozpočet, za jehož úplnost se zaručila, nepamatoval. Svědčí to o tom, že při určení ceny dle rozpočtu nepostupovala pečlivě a že důsledky s tím spojené se snaží přenést na žalovaného. V takové situaci však není ani spravedlivé, aby se jí jakéhokoli plnění z uvedeného důvodu dostalo.

90. Odvolací soud je tak nucen konstatovat, že soud I. stupně správně ve vztahu k požadavku na zaplacení víceprací žalobě vyhověl jen pokud [anonymizováno] o práce související s nájezdy na kočárky, přičemž v souladu s příslušnými ujednáními Smlouvy ohledně pozastávek a zohledněním částky [částka], kterou žalovaný na vícepráce [datum] zaplatil, správně vypočetl i částku, která žalobkyni v tomto směru náleží – tj. [částka] (srov. bod 68 odůvodnění napadeného rozsudku), a správně rozhodl i o úrocích z prodlení, které žalobkyni přisoudil z částky [částka] od [datum] do [datum] a z částky [částka] od [datum] do zaplacení, a ve zbývajícím rozsahu tedy správně žalobu zamítl.

91. S ohledem na shora uvedené tak odvolací soud uzavírá, že žalobkyni se uplatněnými odvolacími námitkami správnost závěrů soudu I. stupně zvrátit nepodařilo. Nesprávnost výroku II ohledně úroku z prodlení ve výši 0,05% denně z částky [částka] od [datum] do zaplacení, které se odvolací soud věnoval v bodě 75 odůvodnění, se pak podává již ze samotného odůvodnění rozsudku soudu I. stupně (srov. bod 66 odůvodnění napadeného rozsudku).

92. Z vyložených důvodů odvolací soud napadený rozsudek ve výroku II změnil dle § 220 odst. 1 písm. a) o.s.ř. jen tak, že žalovanému uložil povinnost zaplatit žalobkyni úroky z prodlení ve výši 0,05% denně z částky [částka] od [datum] do zaplacení ve lhůtě dle § 160 odst. 1 část věty před středníkem o.s.ř., jinak jej v tomto výroku a dále ve výroku III jako věcně správný dle § 219 o.s.ř. potvrdil.

93. S ohledem na částečnou změnu prvostupňového rozhodnutí rozhodoval odvolací soud ve smyslu § 224 odst. 2 o.s.ř. nejen o nákladech odvolacího řízení, ale též o nákladech řízení před soudem I. stupně.

94. Vyšel z toho, že při projednání nároků uplatněných žalobou a vzájemnou žalobou je třeba pro rozhodování o nákladech řízení posuzovat každou z těchto věcí za samostatnou věc a posoudit u každé z nich samostatně míru úspěchu a neúspěchu účastníků (srov. usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka]).

95. V řízení o žalobě před soudem I. stupně byla žalobkyně převážně neúspěšná – její úspěch činil 2,4 % předmětu řízení této fáze řízení a neúspěch 97,6 %, proto má žalovaný jako procesně úspěšnější účastník právo na náhradu 95,2 % nákladů této fáze řízení (§ 142 odst. 2 o.s.ř.).

96. Žalovaný v řízení o žalobě před soudem I. stupně vynaložil celkem náklady ve výši [částka] sestávající z odměny za zastupování advokátem ve výši [částka] za každý z 29 úkonů právní služby (příprava a převzetí zastoupení, účast na jednání ve dnech: [datum], [datum], [datum], [datum] – v rozsahu 3 úkonů, [datum] – v rozsahu 4 úkonů, [datum] - v rozsahu 2 úkonů, [datum] – v rozsahu 2 úkonů, [datum] – v rozsahu 2 úkonů, [datum] – v rozsahu 2 úkonů, [datum] – v rozsahu 2 úkonů, [datum] a [datum], sepsání podání ze dne [datum], [datum], [datum], [datum], [datum] a [datum] - § 1 odst. 2, § 6 odst. 1, § 7 bod 6, § 8 odst. 1, § 11 odst. 1 písm. a), d) a g) advokátního tarifu – z puncta [částka]), ve výši [částka] za účast na jednání dne [datum], při němž došlo k vyhlášení rozsudku (§ 1 odst. 2, § 6 odst. 1, § 7 bod 6, § 8 odst. 1, § 11 odst. 2 písm. f) advokátního tarifu), z náhrady hotových výdajů na uvedených 30 úkonů právní služby po [částka] (§ 2, § 13 odst. 1 a 4 advokátního tarifu), z náhrady za promeškaný čas v souvislosti s účastí na jednání odročeném bez projednání věci dne [datum] ve výši [částka] (§ 14 odst. 2 advokátního tarifu, ve vztahu k takto poskytnuté právní službě náleží ve smyslu citovaného ustanovení pouze náhrada za promeškaný čas a s tím související náhrada za daň z přidané hodnoty, nikoli však již náhrada hotových výdajů ve smyslu § 13 odst. 1 a 4 advokátního tarifu - srov. usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka]) a z náhrady za daň z přidané hodnoty z odměny a náhrad dle advokátního tarifu ve výši [částka] (§ 137 odst. 3, § 151 odst. 2 o.s.ř., [ustanovení pr. předpisu], o dani z přidané hodnoty). Pokud [anonymizováno] o písemné podání ze dne [datum], nepovažuje je odvolací soud za úkon právní služby ve smyslu § 11 advokátního tarifu, neboť jeho obsahem bylo vyjádření se k důkazním návrhům (srovnej obdobně usnesení Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne [datum rozhodnutí], sp. zn. [spisová značka], uveřejněné ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod [číslo])[anonymizováno] Odvolací soud tedy žalobkyni uložil povinnost zaplatit žalovanému náhradu těchto nákladů ve výši [částka] (tj. 95,2% z [částka]).

97. V odvolacím řízení o žalobě je třeba žalovaného považovat za procesně neúspěšného jen v nepatrné části, když změna prvostupňového rozhodnutí se týká toliko nepatrné části úroků z prodlení. Proto mu dle § 224 odst. 1 a § 142 odst. 3 o.s.ř. náleží plná náhrada těchto nákladů.

98. Náklady vynaložené žalovaným v této fázi řízení činí částku [částka] sestávající z odměny za zastoupení advokátem ve výši [částka] za každý ze dvou úkonů právní služby (sepsání vyjádření k odvolání a účast na odvolacím jednání [datum] - § 1 odst. 2, § 6 odst. 1, § 7 bod 6, § 8 odst. 1, § 11 odst. 1 písm. k) a g) advokátního tarifu – z puncta [částka], ve výši [částka] za účast na jednání dne [datum], při němž došlo k vyhlášení rozsudku (§ 1 odst. 2, § 6 odst. 1, § 7 bod 6, § 8 odst. 1, § 11 odst. 2 písm. f) advokátního tarifu), z náhrady hotových výdajů na uvedené 3 úkony právní služby po [částka] (§ 2, § 13 odst. 1 a 4 advokátního tarifu) a z náhrady za daň z přidané hodnoty z odměny a náhrad dle advokátního tarifu ve výši [částka] (§ 137 odst. 3, § 151 odst. 2 o.s.ř., [ustanovení pr. předpisu], o dani z přidané hodnoty).

99. V řízení o vzájemné žalobě byl žalovaný převážně úspěšný – neúspěšný byl jen v nepatrné části tvořené částí požadovaných úroků z prodlení. Proto má dle § 142 odst. 3 o.s.ř. právo na plnou náhradu nákladů řízení o vzájemné žalobě jak v řízení před soudem I. stupně, tak i v řízení odvolacím (§ 224 odst. 1 o.s.ř.).

100. Náklady vynaložené žalovaným v řízení o vzájemné žalobě v řízení před soudem I. stupně činí částku [částka] sestávající ze zaplaceného soudního poplatku ve výši [částka], odměny za zastupování advokátem ve výši [částka] za každý z 28 úkonů právní služby (příprava a převzetí zastoupení, účast na jednání ve dnech: [datum], [datum], [datum], [datum] – v rozsahu 3 úkonů, [datum] – v rozsahu 4 úkonů, [datum] - v rozsahu 2 úkonů, [datum] – v rozsahu 2 úkonů, [datum] – v rozsahu 2 úkonů, [datum] – v rozsahu 2 úkonů, [datum] – v rozsahu 2 úkonů, [datum] a [datum], sepsání vzájemné žaloby ze dne [datum], podání ze dne [datum], [datum], [datum] a [datum] - § 1 odst. 2, § 6 odst. 1, § 7 bod 6, § 8 odst. 1, § 11 odst. 1 písm. a), d) a g) advokátního tarifu – z puncta [částka]), ve výši [částka] za účast na jednání dne [datum], při němž došlo k vyhlášení rozsudku, a za sepsání podání ze dne [datum] k nesprávně vyměřené výši soudního poplatku za vzájemnou žalobu (§ 1 odst. 2, § 6 odst. 1, § 7 bod 6, § 8 odst. 1, § 11 odst. 2 písm. f), odst. 3 a odst. 2 písm. b) advokátního tarifu), z náhrady hotových výdajů na uvedených 30 úkonů právní služby po [částka] (§ 2, § 13 odst. 1 a 4 advokátního tarifu), z náhrady za promeškaný čas v souvislosti s účastí na jednání odročeném bez projednání věci dne [datum] ve výši [částka] (§ 14 odst. 2 advokátního tarifu) a z náhrady za daň z přidané hodnoty z odměny a náhrad dle advokátního tarifu ve výši [částka] (§ 137 odst. 3, § 151 odst. 2 o.s.ř., [ustanovení pr. předpisu], o dani z přidané hodnoty). Pokud [anonymizováno] o písemná podání ze dne [datum] a [datum] pak první z nich odvolací soud nepovažuje za úkon právní služby, neboť jeho obsahem bylo vyjádření se k důkazním návrhům, a druhé z těchto podání se nároků uplatněných vzájemnou žalobu nijak netýkalo.

101. Náklady vynaložené žalovaným v řízení o vzájemné žalobě v odvolacím řízení činí částku [částka] sestávající z odměny za zastoupení advokátem ve výši [částka] za každý ze dvou úkonů právní služby (sepsání vyjádření k odvolání a účast na odvolacím jednání [datum] - § 1 odst. 2, § 6 odst. 1, § 7 bod 6, § 8 odst. 1, § 11 odst. 1 písm. k) a g) advokátního tarifu – z puncta [částka], ve výši [částka] za účast na jednání dne [datum], při němž došlo k vyhlášení rozsudku (§ 1 odst. 2, § 6 odst. 1, § 7 bod 6, § 8 odst. 1, § 11 odst. 2 písm. f) advokátního tarifu), z náhrady hotových výdajů na uvedené 3 úkony právní služby po [částka] (§ 2, § 13 odst. 1 a 4 advokátního tarifu) a z náhrady za daň z přidané hodnoty z odměny a náhrad dle advokátního tarifu ve výši [částka] (§ 137 odst. 3, § 151 odst. 2 o.s.ř., [ustanovení pr. předpisu], o dani z přidané hodnoty).

102. V souladu s ustanovením § 160 odst. 1 část věty před středníkem a § 149 odst. 1 o.s.ř. uložil odvolací soud žalobkyni povinnost zaplatit tyto náhrady nákladů řízení žalovanému k rukám jeho zástupce v obecné pariční lhůtě.