o odvolání žalobkyně proti rozsudku Okresního soudu v Mělníku ze dne 21. října 2021, č.j. 19 C 130/2020-236,

1. Ve shora označené věci se žalobkyně domáhala, aby žalovaným byla uložena povinnost zaplatit jí částku 276 545,92 Kč se zákonným 10% úrokem z prodlení p.a. z částky 248 715,92 od [datum] do [datum] a ve výši 10,25 % p.a. z částky 276 545,92 od [datum] do zaplacení a smluvní pokutu ve výši 0,02 % denně z částky 248.715,92 Kč od [datum] do zaplacení.

2. Podle jejích žalobních tvrzení je obchodní společností s předmětem podnikání mj. projektová činnost ve výstavbě a provádění staveb, jejich změn a odstraňování. Dne [datum] uzavřela (pod názvem [právnická osoba]) se žalovaným smlouvu o dílo č. obj. [spisová značka], jíž se zavázala provést pro žalovaného dílo s názvem„ [příjmení] [anonymizováno 5 slov] [ulice]“ s termínem dokončení podle Dodatku [číslo] dne [datum]. Žalovaný se Dodatkem [číslo] ze dne [datum] zavázal zaplatit cenu díla ve výši 2 101 568,84 Kč včetně DPH. Při kontrolních prohlídkách ve dnech [datum] a [datum] byly žalobkyni vytknuty vady, které měly být do předání odstraněny. Žalobkyně byla připravena dílo předat dne [datum], neboť byla přesvědčena, že je dokončeno, avšak z důvodů na straně žalovaného k jeho předání nedošlo. Žalobkyně opakovaně vyzývala žalovanou k převzetí díla. V tomto mezidobí uskutečnil žalovaný kontrolní prohlídku díla, z níž pořídil zápis a zaslal jej žalobkyni e-mailem dne [datum] s žádostí o sdělení způsobu odstranění vad a nedodělků. Na základě provedené kontroly vytknutých vad byl dohodnut termín předání na den [datum], na který se však opět nedostavila jedna z osob pověřených dílo převzít, a proto byla tato schůzka využita ke zjištění úplnosti a kvality díla. Žalovaný opět vytkl žalobkyni, že dílo neodpovídá projektové dokumentaci. S tím však žalobkyně nesouhlasila a požádala o specifikaci, v jakých konkrétních bodech dílo projektové dokumentaci neodpovídá. Na to však žalovaný nereagoval. Vzhledem k tomu, že žalobkyni neustále vytýkal, že dílo neodpovídá projektové dokumentaci, avšak nikdo z jeho zástupců nesdělil, o jaké konkrétní nedostatky se má jednat, zkontaktovala žalobkyně [jméno] [příjmení], úsekového technika z [anonymizována dvě slova], a na základě vzájemné součinnosti provedla úpravy bez jakýchkoliv následných připomínek. Dne [datum] zaslala žalobkyně opět žalovanému výzvu k převzetí díla na den [datum] s tím, že tohoto dne již byl sepsán zápis o převzetí díla. Žalobkyně poté vystavila fakturu č. 2019 na částku 389 576,79 Kč splatnou dne [datum].

3. Usnesením Rady [územní celek] [číslo] které bylo přijato na jednání dne [datum], schválila rada města uplatnění smluvní pokuty po žalobkyni formou jednostranného započtení pohledávky ve výši 248 715,92 Kč bez DPH, a to z důvodů prodlení s termínem dokončení díla. Tuto smluvní pokutu uplatnil žalovaný podle čl. XIII. odst. 2 smlouvy o dílo ve výši 5 000 Kč za každý započatý kalendářní den prodlení s tím, že činila 270 000 Kč, avšak podle čl. XIII. odst. 7 může být uplatněna maximálně ve výši 15 % z ceny díla bez DPH, tedy 248 715,92 Kč. Žalovaný tak z fakturované částky uhradil žalobkyni pouze 140 860,87 Kč a zbytek z důvodů jednostranného započtení smluvní pokuty na doplatek ceny díla uhrazen nebyl. Žalobkyně přípisem ze dne [datum] sdělila žalovanému, že s uplatněním smluvní pokuty nesouhlasí a přípisem ze dne [datum] mu vrátila fakturu [číslo] se sdělením, že ji považuje za neoprávněnou a že není vedena v její účetní evidenci.

4. Vzhledem k tomu že žalobkyně byla přesvědčena, že dílo prováděla podle projektové dokumentace, nechala si vyhotovit odborný posudek - Posouzení shody provedené stavby podle projektové dokumentace stavby [příjmení] [anonymizována tři slova] ze dne [datum], který vypracoval [titul] [jméno] [příjmení] a [titul] [jméno] [příjmení], [titul]. Ten vyjádřil jasný závěr, že realizovaná konstrukce svým provedením odpovídá dodané projektové dokumentaci. Posudek dále uvádí, že projektová dokumentace neobsahovala přesné údaje týkající se například rozměrových vzdáleností u doplňujících konstrukcí. Žalobkyně odkázala na čl. XII. odst. 8 smlouvy o dílo, podle něhož objednatel není oprávněn odmítnout převzetí díla pro závady, jejichž původ je v zadání, nebo nepředpokládaných událostí, nebo jestliže sám způsobil, že dílo nevyhovuje. Žalovaný neměl právo dílo odmítnout převzít, neboť pokud neslo vady nebo nedodělky, byly způsobeny projektovou dokumentací. Pokud žalobkyně zjistila, že projektová dokumentace neobsahuje informace důležité pro vyhotovení díla, postupovala v souladu s ust. § 1915 občanského zákoníku (dále jen „o.z.“) a snažila se dodat střední jakost díla. Dále odkázala na ust. § 2628 o.z., kdy objednatel nemá právo odmítnout převzetí stavby pro ojedinělé drobné vady, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebrání užívání stavby funkčně nebo esteticky, ani její užívání podstatným způsobem neomezují.

5. Žalobkyně se domáhala úhrady zbývající části doplatku ceny díla ve výši 248 715,92 Kč a účelně vynaložených nákladů na zpracování odborného posudku ve 27 830 Kč, celkem částky 276 545,92 Kč. Žalobkyně k úhradě doplatku ceny díla vyzvala žalovaného přípisem ze dne [datum], následně již prostřednictvím své právní zástupkyně předžalobní výzvou ze dne [datum] a opakovanou předžalobní výzvou ze dne [datum], v rámci níž seznámila žalovaného odborným posudkem. Na všechny výzvy reagoval žalovaný odmítavě. Kromě žalované částky požaduje žalobkyně smluvní pokutu podle čl. XIII. odst. 5 smlouvy o dílo ve výši 0,02 % z dlužné částky za každý i započatý den prodlení do zaplacení, tedy od [datum], což je den následující pod dni, ve kterém nastala splatnost dlužné částky z faktury č. 2019, a zákonný úrok z prodlení od [datum] do [datum], tedy ode dne následujícího po dni, ve kterém uplynula lhůta k úhradě doplatku ceny díla podle písemné výzvy ze dne [datum], a dále od [datum] do zaplacení z částky 276 545,92 Kč, tedy ode dne následujícího po dni, ve kterém uplynula 14denní lhůta pro zaplacení částky 276 545,92 Kč, resp. 289 528,89 Kč, a to ode dne doručení opakované předžalobní výzvy k úhradě dluhu ze dne [datum], kdy žalovanému byla tato výzva doručena dne [datum].

6. Podání ze dne [datum] vzala žalobkyně žalobu částečně zpět, proto soud I. stupně usnesením ze dne 18. 1. 2021, č.j. 19 C 130/2020-123, řízení v rozsahu zákonného úroku z prodlení ve výši 0,25 % ročně z částky 248 715,92 Kč od [datum] do zaplacení a ve výši 10,25 % ročně z částky 27 830 Kč od [datum] do zaplacení zastavil.

7. Při jednání konaném dne [datum] soud I. stupně poskytl účastníkům poučení podle ust. § 118a odst. 1, 3 občanského soudního řádu (dále jen „o.s.ř.“), nechť tvrdí a navrhnou důkazy k prokázání tvrzení: jakou roli měla paní [příjmení] a paní [příjmení], jak často se paní [příjmení] či jiná osoba z odboru životního prostředí účastnila kontrolních dnů, kdy konkrétně čerpala paní [příjmení] dovolenou v roce 2019, z jakého důvodu neproběhl kontrolní den dne [datum], ale až dne [datum], kdo se měl účastnit kontrolního dne, zda již při kontrolním dnu [datum] mohly být vytknuty některé vady, které byly vytknuty až dne [datum], zda je ve stavebním deníku dne [datum] podpis žalobkyně (žalobkyně uvádí, že se jedná o podpis [jméno] [příjmení]), kdy žalobkyně kontaktovala správce toku pana [příjmení] a proč jej kontaktovala až ten den, jak žalobkyně věděla, co má v období od [datum] do [datum] opravovat, když výtky podle ní nebyly dostatečně jasné a srozumitelné.

8. Na toto poučení reagovala žalobkyně podáním ze dne [datum], v němž uvedla, že dílo prováděla na základě projektové dokumentace, která jí byla předána a byla součástí smlouvy o dílo. O jiné variantě projektové dokumentace jí není nic známo a o její existenci se dozvěděla až při jednání soudu. Pokud v některých věcech projektová dokumentace mlčela, postupovala žalobkyně podle svého uvážení. [jméno] [příjmení] kontaktovala ihned po obdržení telefonického spojení od žalovaného SMS zprávou dne [datum] a v místě provádění díla se sešli [datum]. Následně se ukázalo, že jako jediná kompetentní osoba, na které závisí převzetí díla žalovaným, je právě pan [příjmení], který dokázal specifikovat, jak má být dílo upraveno pro řádný tok řeky, a poté bylo dílo dokončeno v řádech dnů. Dílo nebylo možné provést podle projektové dokumentace, neboť ta neodpovídala sklonu koryta řeky. Žalobkyně navrhla nechat zpracovat znalecký posudek z oboru stavebnictví, vodní stavby k tomu, zda projektová dokumentace vypracovaná [právnická osoba] s.r.o. odpovídala místu a korytu řeky a zda striktně podle ní mohlo být dílo řádně provedeno.

9. Žalovaný ve vyjádření k žalobě připomněl, že v čl. III. odst. 1 smlouvy o dílo účastníci sjednali dokončení prací do srpna 2019, přičemž [datum] uzavřeli dodatek [číslo] kterým prodloužili termín do [datum]. K dokončení stavby došlo až [datum], žalobkyně se tedy ocitla v prodlení s dokončením stavby 54 kalendářních dní. V čl. XIII. odst. 2 smlouvy účastníci sjednali smluvní pokutu ve výši 5 000 Kč za každý započatý kalendářní den prodlení s termínem dokončení stavby. Žalovaný tak po žalobkyni mohl požadovat částku 270 000 Kč, nicméně v čl. XIII. odst. 7 smlouvy byl sjednán limit smluvní pokuty ve výši max. 15 % z ceny díla bez DPH. Usnesením Rady [územní celek] ze dne [datum], [číslo] bylo schváleno uplatnění smluvní pokuty v celkové výši 248 715,92 Kč, a to započtením na cenu díla. Smluvní pokuta byla žalobkyni vyúčtována fakturou [číslo] současně byla žalobkyně vyrozuměna o započtení této pohledávky dopisem ze dne [datum]. Náklad žalobkyně na zpracování odborného posudku ve výši 27 830 Kč žalovaný rovněž neuznává, jelikož nebyl vynaložen účelně a nijak nezprošťuje žalobkyni odpovědnosti za prodlení s dokončením stavby. Pro řešený spor tedy postrádá jakoukoliv relevanci. Žalovaný pak z logických důvodů neuznává ani žalobkyni uplatňovaný nárok na smluvní pokutu za prodlení se zaplacením ceny díla a úrok z prodlení.

10. Žalovaný též nesouhlasí s tvrzením žalobkyně, že byla připravena dílo předat dne [datum], neboť byla přesvědčena, že je dokončeno. Žalobkyně opomíjí, že pro právní úpravu občanského zákoníku obsaženou v ust. § 2586 až 2635 je typická dispozitivnost. Podle ujednání v čl. XII. odst. 6 smlouvy o dílo je dílo považováno za ukončené po ukončení všech prací uvedených v čl. II. smlouvy, pokud jsou ukončeny řádně a včas a zhotovitel předal objednateli související průvodní technickou dokumentaci. To znamená, že smluvní strany ve smlouvě modifikovaly ust. § 2604 o.z., kdy sice souběžně platilo, že objednatel není oprávněn odmítnout převzetí díla v okamžiku, kdy vykazuje jen drobné ojedinělé vady, nicméně okamžik dokončení díla následoval až po úplném a řádném odstranění veškerých vad, tedy až po předání a převzetí díla. Smluvní pokuta uplatněná žalovaným byla uplatněna nikoliv za prodlení s předáním díla, nýbrž za prodlení s dokončením díla, a je nepochybné, že žalobkyně byla v prodlení s dokončením díla do [datum]. Zda posledním dnem prodlení žalobkyně byl den 7. či [datum], je irelevantní s ohledem na limitaci výše smluvní pokuty. Nadto dílo nebylo v průběhu září ani října 2019 způsobilé k předání, jelikož povaha vad nebyla jen„ drobná a ojedinělá“. V e-mailu žalovaného ze dne [datum] a zápisu z kontrolní prohlídky akce ze dne [datum] je uvedena celá škála zásadních vad díla, které nelze považovat za ojedinělé a drobné. I před tímto datem žalovaný žalobkyni vytýkal konkrétní vady specifikované mj. v e-mailové korespondenci ze dnů [datum] či [datum]. Nelze tedy ani přisvědčit, že výtky žalovaného ke kvalitě a způsobu provádění díla byly neurčité, respektive že nespecifikoval, v čem je dílo prováděno v rozporu s projektovou dokumentací. O tom, že dílo nebylo [datum] způsobilé předání, svědčí i samotné tvrzení žalobkyně v žalobě, že ještě [datum] prováděla úpravy díla: zkontaktovala úsekového technika z [anonymizováno] [příjmení] [jméno] [příjmení] a na základě vzájemné součinnosti pak provedla konkrétní úpravy bez jakýchkoli následných připomínek. Jednak není pravdou, že by [jméno] [příjmení] byl kontaktován žalobkyní, na něj se obrátil přímo žalovaný. Co je však podstatné, úpravy koryta vodního toku probíhaly ještě mezi 5. a [datum] a dne [datum] již došlo k zahájení přejímacího řízení. Kromě toho ještě na přelomu října a listopadu 2019 probíhaly práce spočívající ve změně provedení betonových prahů, kdy autorský dozor odsouhlasil náhradní řešení, které nemělo vliv na snížení kvality ani na cenu díla, úpravy kamenné rovnaniny dna potoka a úprava kamenné dlažby do betonového lože na březích koryta. Žalovaný tak striktně odmítl nařčení z účelového prodlužování doby převzetí díla a maření přejímacího řízení, jelikož dílo nebylo až do [datum] způsobilé převzetí. Není též pravdou, že by žalovaný postupoval v rozporu s čl. XII. odst. 8 smlouvy o dílo, jelikož vady a nedodělky díla neměly původ v zadání či v projektové dokumentaci.

11. V reakci na poučení podle ust. § 118a odst. 1, 3 o.s.ř. poskytnuté účastníkům soudem I. stupně při jednání konaném dne [datum] žalovaný podáním ze dne [datum] dotvrdil, že [jméno] [příjmení], referentka odboru realizace a správy majetku [anonymizováno] [obec], byla v předmětné věci zástupcem objednatele ve věcech technických. [titul] [jméno] [příjmení] byla zástupcem vodoprávního úřadu, který vydává souhlasné stanovisko v rámci kolaudačního řízení. [titul] [příjmení] či jiná osoba z odboru životního prostředí se účastnila kontrolních dnů na výzvu objednatele k vydání stanoviska ke kolaudačnímu řízení, tj. min. 1x. [příjmení] [příjmení] čerpala dovolenou dne [datum] a v období [datum] - [datum]. Ke kontrolnímu dnu dne [datum] nedošlo z personálních důvodů na straně žalovaného. Vady díla byly žalobkyni vytknuty již v rámci e-mailové komunikace ze dne [datum] a dále specifikovány v rámci kontrolního dne konaného [datum]. Vady vytýkané následně v rámci e-mailové komunikace ze dne [datum] na tyto vady navazují a nejde tudíž o první vytknutí vad. Kromě toho žalobkyně postupovala v rozporu se smlouvou, když k převzetí díla vyzývala toliko zápisem ve stavebním deníku dne [datum], byť smlouva počítala s písemnou výzvou 5 dnů před dohodnutým termínem plnění k převzetí díla (čl. IX. odst. 9). Kontrolního dne se měli podle smlouvy účastnit zástupci zhotovitele, objednatele a provozovatele. K vytknutí vad týkajících se betonového prahu a řešení koryta potoka došlo přinejmenším již v rámci e-mailu ze dne [datum] a dále v rámci kontrolního dne [datum]. Vady vytýkané následně na kontrolním dni [datum], jehož se žalobkyně neúčastnila (na stavbě kromě toho nebyl k dispozici ani stavební deník), tedy nejsou první zmínkou konkrétních vad týkajících se těchto částí díla. Ve stavebním deníku dne [datum] je podpis žalobkyně, konkrétně [jméno] [příjmení]. Kontakt na pana [příjmení] byl žalobkyni celou dobu k dispozici.

12. Soud I. stupně napadeným rozsudkem žalovanému uložil povinnost zaplatit žalobkyni do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku částku 13 715,92 Kč, smluvní pokutu ve výši 0,02 % denně z částky 13 715,92 Kč od [datum] do [datum] a zákonný úrok z prodlení ve výši 10 % ročně z částky 13 715,92 Kč od [datum] do zaplacení (výrok I.), v rozsahu částky 262 830 Kč, smluvní pokuty ve výši 0,02 % denně z částky 262 830 Kč od [datum] do zaplacení a z částky 13 715,92 Kč od [datum] do zaplacení a zákonného úroku z prodlení ve výši 10 % ročně z částky 262 830 Kč od [datum] do zaplacení žalobu zamítl (výrok II.) a žalobkyni uložil povinnost zaplatit žalovanému, k rukám jeho zástupce, náklady řízení ve výši 82 316,14 Kč (výrok III.).

13. Podle odůvodnění tohoto rozsudku soud I. stupně nepřihlížel k tvrzení žalobkyně, že jí byla předložena stavební dokumentace, kde byla od původního návrhu změněna osa lávky, avšak již nebylo upraveno napojení koryta, jelikož uvedené tvrzení vznesla až po koncentraci řízení.

14. Žalovaný učinil nesporným, že mezi účastníky byla uzavřena smlouva o dílo, na základě níž měla žalobkyně zdemolovat stávající lávku, zřídit v rozsahu projektové dokumentace lávku novou, termín dokončení stavby byl dohodnut do [datum]. K předání a převzetí stavby došlo až [datum], žalobkyně se tedy ocitla v prodlení přinejmenším 54 kalendářních dní. Pro tento případ byla ve smlouvě sjednána smluvní pokuta ve výši 5 000 Kč za každý započatý kalendářní den prodlení, maximálně však 15 % z ceny díla bez DPH.

15. Soud I. stupně zjistil následující skutkový stav:

16. Žalobkyně se smlouvou o dílo ze dne [datum] zavázala zhotovit podle předané projektové dokumentace dílo„ [příjmení] [anonymizováno 5 slov] [ulice]“, zejména postavit lávku a opevnit kamennou dlažbou dno potoku a jeho svahy. Projektová dokumentace byla zpracována [právnická osoba], s.r.o. Žalobkyně prohlásila, že se seznámila s rozsahem a povahou díla, že jsou jí známy veškeré technické, kvalitativní a jiné podmínky nezbytné pro realizaci díla a že disponuje odbornými znalostmi, které jsou k provedení díla nezbytné (bod II. 7), že prověřila veškerou dokumentaci, kterou obdržela a že tato dokumentace je dostatečně podrobná pro účely včasného a řádného splnění závazku (bod II. 8). Žalobkyně se dále zavázala vhodnost projektové dokumentace průběžně prověřovat, zejména zda jsou v souladu s platnými předpisy, vyhláškami, nařízeními, pravidly, regulacemi a normami, a neprodleně písmeně na nevhodnost dokumentů upozornit (bod IX. 3). Soudu byly předloženy dvě rozdílné technické zprávy, byť obě jsou z června 2018 a obě jsou vypracovány [právnická osoba], s.r.o. Svědek [jméno] [příjmení] potvrdil, že byly dvě technické zprávy, přičemž projektant upřesnil, kterou se mají při stavbě řídit, měl za to, že se postupovalo podle technické zprávy, kterou předložil žalovaný. Dokončení díla bylo stanoveno na srpen 2019 (čl. III. bod 1). Žalobkyně požádala o prodloužení termínu do [datum] z důvodu nepříznivých povětrnostních deštivých podmínek, kterými došlo k vzedmutí hladiny potoka a zatopení místa plnění. Dodatkem [číslo] byl změněn termín dokončení stavby na [datum] Cena díla byla původně stanovena na 1 658 106,10 Kč bez DPH a 2 009 308 Kč s DPH. Dodatkem [číslo] byla navýšena na 1 736 833,76 Kč bez DPH a 2 101 568,84 Kč s DPH. Dále bylo dohodnuto, že kontrolní dny stavby budou probíhat 1 x týdně za účasti zástupců zhotovitele, objednatele, provozovatele a jiných osob (čl. VI. bod 4). V případě, že zástupce žalovaného zjistí, že je dílo prováděno v rozporu se svými povinnostmi, byl oprávněn požadovat odstranění vad vzniklých vadným prováděním díla v přiměřené lhůtě (čl. VIII. bod 2). Zhotovitel měl povinnost vést stavební deník, do něhož byli oprávněni zapisovat za žalobkyni [příjmení] [jméno] [příjmení] a [jméno] [příjmení] a za žalovaného [příjmení] [jméno] [příjmení], [jméno] [příjmení], [jméno] [příjmení], ve spolupráci s koordinátorem [příjmení] [jméno] [jméno], autorským dozorem [titul] [jméno] [příjmení] a správcem komunikací Ing. [jméno] [příjmení] (čl. VII. bod 2). Bylo dohodnuto, že na zápisy musí druhá strana reagovat zápisem do deníku nejpozději do 3 dnů od doby, co je informována o příslušném zápisu, jinak se má za to, že údaj je pravdivý (čl. VII. bod. 5). Žalobkyně měla povinnost vyzvat písemně žalovaného 5 dnů před dohodnutým termínem k převzetí díla (čl. IX. bod 9). Zároveň měla povinnost písemně oznámit nejpozději 5 pracovních dnů předem, kdy bude dílo připraveno k předání, na což měl žalovaný bez zbytečných odkladů zahájit přejímací řízení a pokračovat v něm (čl. XII. bod 2). O průběhu přejímacího řízení měl žalovaný povinnost provést zápis, v němž se mj. měl uvést i soupis vad a nedodělků s termínem jejich odstranění. Pokud by žalovaný odmítl dílo převzít, měl se o tom pořídit zápis, v němž smluvní strany uvedou svá stanoviska a jejich zdůvodnění včetně návrhu na další postup (čl. XII. bod 5). Dílo mělo být považováno za ukončené po ukončení všech prací uvedených v čl. II. smlouvy, pokud jsou ukončeny řádně a včas a žalobkyně předala žalovanému související průvodní technickou dokumentaci (čl. XII. bod 6). Žalovaný měl povinnost převzít řádně dokončený předmět smlouvy a za zhotovené dílo zaplatit sjednanou cenu a potvrdit podpisem předávacího protokolu správnost a úplnost provedeného díla (čl. VIII. bod 5). Žalovaný měl právo (pozn. soudu - nikoliv povinnost) převzít i dílo, které vykazuje drobné vady a nedodělky, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebrání řádnému užívání díla. Nebyl povinen převzít dílo vykazující vady a nedodělky (čl. XII. bod 7), nebyl však oprávněn odmítnout převzetí díla pro závady, jejichž původ je v zadání (čl. XII. bod 8). Smluvní strany se dohodly, že žalobkyně zaplatí smluvní pokutu za prodlení s termínem dokončení stavby ve výši 5 000 Kč za každý den prodlení (čl. XIII. bod 2). V případě prodlení žalovaného s úhradou ceny díla podle čl. IV. smlouvy byl povinen zaplatit smluvní pokutu ve výši 0,02 % denně z dlužné částky (bez DPH) za každý i započatý den prodlení (čl. XIII. bod 5). V případě, že žalovanému vzniklo právo na smluvní pokutu, byl oprávněn odečíst tuto částku z kteréhokoliv daňového dokladu a snížit o ni sjednanou cenu díla (čl. XIII. bod 3). Smluvní pokuty mohly být uplatněny v max. výši 15 % z ceny díla bez DPH (čl. XIII. bod 7).

17. technický dozor investora [titul] [jméno] [příjmení] zaslal žalobkyni dne [datum] e-mail, v němž vyzval k přerušení veškerých prací, jelikož stavba neprobíhala v souladu s projektovou dokumentací. Zejména vytkl, že je chybně budován betonový práh, když není dodržena hloubka založení koryta i s kamenem 1 000 mm, ložný dnový kámen neodpovídá velikosti podle projektové dokumentace a není kladen rovnou plochou k vodě, prahy ze ztraceného bednění nejsou do provázku a nejsou rovnoběžné s linií lávky, koncová výška dnového kamene v korytě neodpovídá výšce a sklonu podle projektové dokumentace. Při kontrolním dnu [datum] byly vytknuty vady díla, mj. že opěrné betonové prahy ze ztraceného bednění nejsou vyzděny do roviny, a bylo odkázáno na e-mail [titul] [jméno] [příjmení]. Dne [datum] probíhalo bourání kamene v korytě, dne [datum] vkládání kamene v korytě a do břehů potoka, dne [datum] dokončení úprav koryta. Zástupci žalovaného se nedostavili na kontrolní den [datum]. Dne [datum] byla provedena kontrola díla, na které nebyl přítomen zástupce žalobkyně. O této kontrole však není zápis ve stavebním deníku. Byl z ní pořízen zápis obsahující výtky k dílu, k nimž se zástupce žalobkyně vyjádřil. Zejména se jednalo o výtky týkající se chybné výšky a ukončení betonových prahů, chybného přechodu rozhraní kamenného dna koryta a opevnění svahu, nekvalitně provedeného opevnění svahu a dna z lomového kamene, chybějící dokončení opevnění svahu z lomového kamene. Referentka odboru životního prostředí Ing. [jméno] [příjmení] informovala žalovaného dne [datum], že dílo je prováděno v rozporu s podmínkami závazného stanoviska vydaného pro stavbu, a proto by dotčený správní úřad nevydal souhlasné stanovisko k povolení užívání stavby, přičemž byly zopakovány výtky ze dne [datum], tj. že stavbou došlo ke zúžení průtočného profilu [anonymizována dvě slova], opevnění koryta kamennou dlažbou neodpovídá projektové dokumentaci, když se nejedná o kamennou dlažbu do betonu a chybí kamenná rovnanina, je chybně proveden přechod rozhraní kamenného dna koryta, opevnění svahu a dna z lomového kamene, dlažba dna koryta není prováděna do střelky, přičemž osa koryta musí být snížena o cca 0,25 m po úroveň paty svahů břehů. Žalobkyni byl zápis z kontrolní prohlídky včetně vytknutých vad i vyjádření odboru životního prostředí zasláno e-mailem dne [datum]. Betonový práh byl již při kontrolním dnu [datum] postaven, nicméně tehdy ještě nešlo poznat, že je postaven vadně. Až po zhotovení kamenné výstelky šlo poznat, že betonový práh vystupoval nad profil koryta a zužoval ho, a tedy nebyl proveden v souladu s projektovou dokumentací. Svědek [příjmení] [jméno] [příjmení] uvedl, že betonový práh byl postaven před [datum], avšak napojení na stávající stav koryta bylo prováděno až po tomto datu. Postavený betonový práh způsobil zmenšení průtočnosti potoka, jelikož měl být zarovnán s okolní dlažbou.

18. Žalobkyně vyzvala dne [datum] žalovaného k převzetí díla dne [datum]. Žalovaný navrhl den [datum]. Žalobkyně potvrdila, že předání a převzetí díla proběhne [datum] v 9:00 hodin. Za žalovaného se k předání a převzetí díla dne [datum] nikdo nedostavil. Žalobkyně vyzvala dne [datum] opětovně k převzetí díla dne [datum]. Dne [datum] nebylo dílo převzato. Důvodem bylo, že„ není provedeno podle projektové dokumentace“, zamezuje volnému průtoku a není provedeno podle závazného stanoviska odboru životního prostředí, pročež nebylo možno vydat souhlasné stanovisko vodoprávního úřadu, které bylo nezbytné pro vydání kolaudačního souhlasu. Dne [datum] zástupce žalobkyně zapsal do stavebního deníku, že výtky jsou neurčité. Autorský dozor, svědek [příjmení] [jméno] [příjmení], výtky považuje za dostatečně určité. Stejně tak je považuje za dostatečně srozumitelné svědek [příjmení] [jméno] [příjmení]. Ten navíc potvrdil, že na vady přítomný zástupce žalobkyně reagoval, věděl, co je mu vytýkáno, sdělil, že vady napraví. Ve dnech [datum] až [datum] probíhala úprava koryta, prahů a rovnaniny. Dne [datum] byla provedena kontrola správcem toku, s nímž se žalobkyně dohodla na doplnění záhozu u koryta řeky a na urovnání záhozu na pravém břehu. K předání díla došlo [datum], přičemž vytknuty byly pouze drobné vady.

19. Z posudku [titul] [jméno] [příjmení] soud I. stupně nezjistil žádné relevantní informace týkající se provedení koryta potoka. Žalobkyně za něj zaplatila 27 830 Kč.

20. Žalobkyně vyúčtovala práce za říjen a listopad fakturou č. 2019 na částku 389 576,79 Kč včetně DPH, splatnou [datum]. Rada žalovaného se dne [datum] usnesla na uplatnění smluvní pokuty ve výši 248 715,92 Kč bez DPH po žalobkyni za prodlení s termínem dokončení stavby s tím, že bude započtena na pohledávku žalobkyně. Smluvní pokuta byla vyúčtována fakturou [číslo] ze dne [datum], splatnou [datum]. Dopisem ze dne [datum] žalovaný započetl dosud nesplatnou smluvní pokutu na dosud nesplatnou pohledávku žalobkyně z faktury č. 2019. Žalobkyně s uplatněnou smluvní pokutou nesouhlasila, dopisem ze dne [datum] požádala o účast na dalším jednání Rady města dne [datum]. Dopisem ze dne [datum] vylíčila z jejího pohledu průběh předávání prací a dopisem ze dne [datum] vrátila fakturu [číslo] jako neoprávněnou a vyzvala k okamžitému uhrazení celé ceny. Ve výzvě ze dne [datum] požádala rovněž o úhradu smluvní pokuty ve výši 0,02 % z dlužné částky za období od [datum] do [datum] ve výši 4 477 Kč. V opakované výzvě ze dne [datum] požádala o zaplacení smluvní pokuty ve výši 0,02 % z dlužné částky již za období od [datum] do [datum] ve výši 12 982,97 Kč a o úhradu účelně vynaložených nákladů za vypracovaný posudek ve výši 27 830 Kč, nejpozději do 14 dnů ode dne doručení výzvy, přičemž výzva byla doručena dne [datum].

21. Zjištěný skutkový stav soud I. stupně posuzoval podle ust. § [číslo] odst. 1, § [číslo] odst. 1, § [číslo] odst. 1, 2, § [číslo], § [číslo] odst. 1, § 1975, § 2048 odst. 1 a § 1982 odst. 1 občanského zákoníku č. 89/2012 Sb. Uvedl, že v řízení bylo prokázáno, že zásadním problémem, kvůli kterému dílo nebylo převzato, bylo chybné vybudování betonového prahu, který plynule nenavazoval na koryto řeky a způsobilo omezení průtočnosti potoka. Žalobkyně tvrdila, že betonový práh postavila přesně podle projektové dokumentace. Svědek [příjmení] [jméno] [příjmení] uvedl, že podle projektové dokumentace postupováno nebylo. Nicméně i kdyby bylo prokázáno, že stavba byla postavena v souladu s projektovou dokumentací a že tedy projektová dokumentace nebyla vypracována řádně, když důvodem pro nepřevzetí díla bylo, že zhotovené dílo zamezovalo volnému průtoku (zejména z důvodu chybně zbudovaných betonových prahů), žalobkyně ve smlouvě prohlásila, že má odborné znalosti k provedení díla, lze proto důvodně předpokládat, že měla vědět, jak se má správně koryto řeky včetně betonového prahu postavit, aby řádně sloužilo svému účelu. Žalobkyně navíc prohlásila, že prověřila veškerou dokumentaci a že tato dokumentace je dostatečně podrobná, zavázala se vhodnost projektové dokumentace průběžně prověřovat a měla případně povinnost neprodleně písemně na nevhodnost dokumentů upozornit žalovaného. Soud s ohledem na výše uvedené neprovedl navržený důkaz znaleckým posudkem z oboru stavebnictví, vodní stavby, k prokázání tvrzení žalobkyně, že projektová dokumentace neodpovídala místu a korytu řeky, a že podle ní nemohlo být striktně postupováno. Soud proto uzavřel, že žalovaný byl oprávněn odmítnout převzetí díla z důvodu, že zhotovené dílo zamezovalo volnému průtoku potoka.

22. K tvrzení žalobkyně, že dílo bylo připraveno k předání již dne [datum], avšak zástupci žalovaného se k předání nedostavili, soud I. stupně uvedl, že i kdyby nebylo město řádně pozváno k převzetí díla, ve smlouvě bylo dohodnuto, že kontrolní dny budou probíhat 1 x týdně, přičemž poslední kontrolní den předcházející dnu [datum] proběhl [datum]. Žalovaný tak podle smlouvy měl provést minimálně kontrolu stavby, proto soud považuje den [datum] za počátek prodlení žalovaného, když v tento den již mohl vytknout žalobkyni vady, pro které dílo nepřevezme, a tedy neposkytl dostatečnou součinnost ke splnění závazku. Kontrolu stavby provedl až dne [datum]. Soud proto uzavřel, že smluvní pokuta byla za období od [datum] do [datum], tj. v délce 7 dní, uplatněna neoprávněně. Skutečnost, že se žalovaný nedostavil k předání díla dne [datum] mu již nelze klást k tíži, jelikož je zjevné, že s ohledem na množství vytýkaných vad z kontroly dne [datum] nemohlo k převzetí díla dojít. Dílo navíc nebylo převzato ani následují termín dne [datum], přičemž důvodem bylo, že není postaveno podle projektové dokumentace, je zamezeno volnému průtoku a není provedeno podle připomínek odboru životního prostředí.

23. Soud I. stupně nepřisvědčil ani tvrzení žalobkyně, že jí žalovaný neposkytl dostatečnou součinnost, když jí nebyl předán kontakt na správce povodí toku [titul] [jméno] [příjmení], který byl teprve schopen žalobkyni výtky upřesnit natolik, že mohla dílo upravit. I kdyby totiž bylo prokázáno, že žalovaný kontakt úmyslně nepředal, nic nebránilo žalobkyni jej získat jiným způsobem, např. pomocí internetu (přičemž soudkyni se podařilo získat kontakt během cca 10 minut).

24. S ohledem na výše uvedené soud I. stupně uzavřel, že žalovaný měl nárok na smluvní pokutu ve výši 235 000 Kč (47 dní prodlení x 5 000 Kč), avšak uplatnil ji v maximální možné výši 248 715,92 Kč. Uplatnil tak smluvní pokutu neoprávněně v rozsahu částky 13 715,92 Kč (248 715,92 Kč – 235 000 Kč), a v tomto rozsahu tedy nebylo platně provedeno započtení na doplatek ceny díla. Proto soud žalobě vyhověl co do částky 13 715,92 Kč včetně sjednané smluvní pokuty ve výši 0,02 % denně z částky 13 715,92 Kč od [datum] do [datum], tj. do dne vyhlášení rozsudku. Ve zbývající části žalobu zamítl.

25. Soud I. stupně zamítl žalobu i v rozsahu náhrady nákladů za vypracování odborného posudku, jelikož uvedený odborný posudek nelze považovat za náklady spojené s uplatněním pohledávky ve smyslu § 513 o.z., nýbrž za náklady řízení, přičemž žalobkyně nemá na náhradu nákladů řízení právo. Navíc soud uvedený náklad nepovažuje za účelně vynaložený, jelikož z odborného posudku nebyly zjištěny relevantní věci pro daný spor.

26. Podle § 142 ust. odst. 2 o.s.ř. soud I. stupně přiznal v řízení úspěšnějšímu žalovanému náhradu nákladů řízení v rozsahu 90 % (poměr úspěchu a neúspěchu) ve výši 82 316,14 Kč, když plná náhrada nákladů by činila 91 462,37 Kč a sestávala by z odměny advokáta za 7 úkonů právní služby (převzetí a příprava zastoupení, vyjádření ve věci ze dnů [datum] a [datum] a 4 úkony za účast u jednání ve dnech [datum] a [datum] přesahujících 2 hodiny) po 9 780 Kč z tarifní hodnoty 367 326,92 Kč podle § 8 odst. 1 a 2 vyhl. č. 177/1996 Sb., advokátního tarifu (dále jen„ AT“), tj. 276 545,92 Kč + 90 781 Kč (5 násobek ročního plnění smluvní pokuty ve výši 0,02 % denně z částky 248 715,92 Kč), tj. 68 460 Kč (7 × 9 780 Kč), 7 režijních paušálů po 300 Kč, tj. 2 100 Kč (7 × 300 Kč), cestovného v celkové výši 3 628,74 Kč (celkem 614 km při průměrné spotřebě použitého automobilu 4,9 litrů na 100 km benzinu ve vyhláškové ceně do [datum] ve výši 27,80 Kč za 1 litr a od [datum] ve výši 33,80 Kč za 1 litr a amortizaci ve výši 4,40 Kč), náhrady za 14 započatých půlhodin ztráty času po 100 Kč podle § 14 odst. 1 písm. a) a § 14 odst. 3 AT, tj. 1 400 Kč a 21% DPH z částky 75 588,74 Kč ve výši 15 873,64 Kč.

27. Proti tomuto rozsudku, výslovně proti všem jeho výrokům, podala odvolání žalobkyně a namítá, že k prodlení s dokončením došlo nikoliv na její straně, ale na straně žalovaného. Zásadním problémem bylo údajné chybné vybudování betonového prahu, který plynule nenavazoval na koryto potoka, a způsobil tak omezení jeho průtočnosti. Žalovaný vytýkal žalobkyni, že nepostupovala podle projektové dokumentace, avšak již nebyl schopen konkretizovat, v čem nedostatky spočívaly. Žalobkyně byla přesvědčena, že podle projektové dokumentace postupuje a opakovaně vyzývala žalovaného, aby konkretizoval, v čem prováděné dílo projektové dokumentaci neodpovídá. Soud I. stupně se v rozsudku nevypořádal s tím, proč odmítl žalobkyní navrhovaný důkaz znaleckým posudkem. Přitom by to byl jediný možný prostředek, jak zjistit, zda bylo možné dílo podle projektové dokumentace provést. Odborný posudek Posouzení shody provedené stavby podle projektové dokumentace, který si nechala žalobkyně pro svoji obranu vypracovat, ukázal, že projektová dokumentace, kterou měla žalobkyně k dispozici, nebyla konkrétní a že to, čeho se vytýkané vady týkaly, nebylo obsahem projektové dokumentace, proto řada vytýkaných vad či nedodělků na dřevěné lávce měla jít k tíži žalovaného. I na základě této skutečnosti tak docházelo k prodlužování termínu dokončení díla. Ve spojitosti s tím žalobkyně nesouhlasí s názorem soudu, že jí nevzniklo právo na náhradu nákladů spojených s uplatněním pohledávky. Stejně tak by mělo být postupováno ve věci betonových prahů a měl by být vypracován znalecký posudek, aby bylo zjištěno, zda žalobkyně postupovala podle projektové dokumentace či nikoliv a zda tedy výtky žalovaného byly oprávněné. Žalobkyně tvrdila, že původně bylo dílo projektováno pod jiným úhlem, resp. lávka měla mít jinou osu, a to více kolmo ke korytu řeky. To však bylo nakonec změněno a podle názoru žalobkyně byla vypracována nová projektová dokumentace, která změnila osu lávky, avšak nereagovala na tuto změnu změnou betonových prahů, resp. napojením na koryto potoka. Soud I. stupně toto tvrzení žalobkyně odmítl s odůvodněním, že bylo uplatněno po koncentraci řízení. Žalobkyně však na skutečnost, že lávka měla být postavena pod jinou osou, upozorňovala již během prvního jednání před vyhlášením usnesení o koncentraci řízení, kdy soudu předložila srovnávací nákresy betonových prahů a příčného řezu koryta, ze kterých bylo možné zjistit, že prahy nenavazují a není možné je napojit na terén, jak po celou dobu stavby tvrdil žalovaný. Také svědek [jméno] [příjmení] naznačil, že lávka měla být původně zhotovena pod jiným úhlem. Soud I. stupně též nesprávně vyhodnotil výpověď tohoto svědka, že až po jeho zásahu bylo dílo dokončeno přesně podle projektové dokumentace. Podle žalobkyně se naopak od projektové dokumentace bylo nutné odklonit, aby bylo dílo provedeno v souladu s terénem a nebyl narušován řádný tok potoka.

28. Žalobkyně navrhla, aby odvolací soud napadený rozsudek změnil tak, že žalobě v plném rozsahu vyhoví, a přizná jí náklady řízení.

29. Žalovaný ve vyjádření k odvolání zdůraznil, že žalobkyni opakovaně sděloval, v jakých konkrétních bodech jí prováděné dílo neodpovídá projektové dokumentaci a v čem spočívají vady, např. již v e-mailové zprávě ze dne [datum], dále pak i dne [datum] v rámci přílohy e-mailové zprávy. Dokazování v řízení u soudu I. stupně bylo podrobné, byly provedeny i svědecké výpovědi 3 svědků a všichni potvrdili, že podle projektové dokumentace mohlo být postupováno. Žalobkyně ucházející se o veřejné zakázky v oblasti stavebních prací by měla disponovat dostatečnou odbornou způsobilostí a profesionalitou, což ostatně prohlásila i ve smlouvě o dílo (čl. I. odst. 3), v níž současně prohlásila, že se v plném rozsahu seznámila s rozsahem a povahou díla, že jsou jí známy veškeré technické, kvalitativní i jiné podmínky k realizaci díla, že disponuje takovými kapacitami a odbornými znalostmi, které jsou k provedení díla nezbytné (čl. II. odst. 7). Stejně tak žalobkyně ve smlouvě o dílo shledala projektovou dokumentaci dostatečně podrobnou pro účely včasného a řádného splnění závazku založeného smlouvou o dílo. Pro případ potřeby dopracování projektové dokumentace se zavázala k jejímu dopracování na vlastní náklad (čl. II. odst. 8). Podle ust. § 5 odst. 1 o.z. kdo se veřejně nebo ve styku s jinou osobou přihlásí k odbornému výkonu jako příslušník určitého povolání nebo stavu, dává tím najevo, že je schopen jednat se znalostí a pečlivostí, která je s jeho povoláním nebo stavem spojena. Jedná-li bez této odborné péče, jde to k jeho tíži. S ohledem na výše uvedené shledává žalovaný námitky žalobkyně k projektové dokumentaci za účelové a za pokus o přenesení odpovědnosti za své pochybení na žalovaného. Svědek [jméno] [příjmení] vyslovil domněnku, že pokud na místě zjistil, že je dílo provedeno chybně, nebylo to podle projektové dokumentace, jinak by uváděl připomínky k projektové dokumentaci. Soud I. stupně se tak nedopustil nesprávného vyhodnocení jeho svědecké výpovědi. Při jednání soudu I. stupně dne [datum] bylo účastníkům dáno poučení podle ust. § 118b o.s.ř. Žalobkyně až v rámci druhého jednání konaného dne [datum] uvedla tvrzení, že mělo dojít ke změně osy lávky, jakkoliv tuto skutečnost neprokázala a ani svědek [jméno] [příjmení] tuto informaci nepotvrdil.

30. Žalovaný navrhl, aby odvolací soud napadený rozsudek potvrdil a žalobkyni uložil povinnost zaplatit mu náhradu nákladů odvolacího řízení.

31. Krajský soud v Praze jako soud odvolací především podle ust. § 218 písm. b) o.s.ř. odmítl odvolání žalobkyně proti výroku I. napadeného rozsudku pro subjektivní nepřípustnost, neboť jí tímto výrokem bylo plně vyhověno.

32. V rozsahu ostatních výroků odvolací soud po zjištění, že odvolání je přípustné, bylo podáno oprávněnou osobou, včas a obsahuje zákonem předvídané náležitosti (§ 201, § 202, § 204 odst. 1, § 205 o.s.ř.), přezkoumal rozsudek soudu I. stupně, jakož i řízení, které jeho vyhlášení předcházelo, podle ust. § 212, § 212a odst. 1, 3, 5 o.s.ř.

33. Odvolací soud shledal, že soud I. stupně provedl v řízení potřebné dokazování, provedené důkazy správně hodnotil, zjistil z nich správné skutečnosti a na jejich základě dospěl ke správným závěrům o skutkovém stavu věci. Odvolací soud při svých závěrech o skutkovém stavu věci proto vychází z výsledků dokazování soudu I. stupně, tak jak je ve svém rozhodnutí správně popsal, a pro stručnost na rozhodnutí soudu I. stupně v těchto částech zcela odkazuje. Postupuje tak v souladu s usnesením Nejvyššího soudu ČR ze dne 16. 11. 2011, sp. zn. 29 Cdo 3450/2011, podle něhož vychází-li potvrzující rozhodnutí odvolacího soudu ve věci samé z týchž skutkových a právních závěrů jako rozhodnutí soudu I. stupně ve věci samé, pak se požadavkům kladeným na obsah odůvodnění takového rozhodnutí odvolacího soudu ustanovením § 157 odst. 2 o.s.ř. nikterak neprotiví, jestliže odvolací soud (byť i v reakci na námitky odvolatele) omezí své závěry na prosté přitakání správnosti skutkových závěrů a právního posouzení věci soudem I. stupně. To je dáno charakterem (postavením) odvolacího soudu, jenž plní roli přezkumné instance a nebuduje svá rozhodnutí„ na zelené louce“ a bez vazby na argumentaci soudu I. stupně.

34. K odvolacím námitkám odvolací soud dodává následující:

35. Tvrzení žalobkyně, že jí žalovaný pouze obecně vytýkal, že dílo je prováděno v rozporu s projektovou dokumentací, avšak, přes její opakované výzvy, jí nebyl schopen konkretizovat, v čem tento nesoulad spočívá, bylo vyvráceno v řízení provedenými důkazy, zejména e-mailem technického dozoru investora [titul] [jméno] [příjmení] ze dne [datum], zápisem ve stavebním deníku ze dne [datum], zápisem z kontrolní prohlídky ze dne [datum] či vyjádřením referentky životního prostředí [titul] [jméno] [příjmení] ze dne [datum]. Těmito důkazy bylo naopak prokázáno tvrzení žalovaného, že žalobkyni vytýkal zcela konkrétní vady, které nebylo lze považovat za vady drobné (byl chybně budován betonový práh, když nebyla dodržena hloubka založení koryta i s kamenem 1 000 mm, ložný dnový kámen neodpovídal velikosti podle projektové dokumentace a nebyl kladen rovnou plochou k vodě, prahy ze ztraceného bednění nebyly do provázku a nebyly rovnoběžné s linií lávky, koncová výška dnového kamene v korytě neodpovídala výšce a sklonu podle projektové dokumentace, chybná výška a ukončení betonových prahů, chybný přechod rozhraní kamenného dna koryta a opevnění svahu, nekvalitně provedené opevnění svahu a dna z lomového kamene, apod.). V důsledku vytýkaných vad zhotovené dílo zamezovalo volnému průtoku potoka, přičemž podle stavebního deníku úpravy koryta probíhaly ještě ve dnech [datum] až [datum]. Z uvedeného lze bez jakýchkoliv pochybností uzavřít, že k prodlení s dokončením díla došlo z důvodů na straně žalobkyně.

36. Důvodnou není ani odvolací námitka vytýkající soudu I. stupně, že se nevypořádal s tím, proč neprovedl žalobkyní navrhovaný důkaz znaleckým posudkem z oboru stavebnictví, vodní stavby, ke zjištění, zda projektová dokumentace vypracovaná [právnická osoba] s.r.o. odpovídala místu a korytu řeky a zda podle ní mohlo být dílo řádně provedeno. Soud I. stupně se naopak s touto skutečností podrobně, přesvědčivě a vyčerpávajícím způsobem vypořádal v odst. 38. odůvodnění, v němž mimo jiné uvedl, že i kdyby projektová dokumentace nebyla vypracována řádně, žalobkyně ve smlouvě prohlásila, že má odborné znalosti k provedení díla, lze proto důvodně předpokládat, že měla vědět, jak se má správně koryto řeky včetně betonového prahu postavit, aby řádně sloužilo svému účelu. Žalobkyně navíc prohlásila, že prověřila veškerou dokumentaci a že tato dokumentace je dostatečně podrobná, zavázala se vhodnost projektové dokumentace průběžně prověřovat a měla případně povinnost neprodleně písemně na nevhodnost dokumentů upozornit žalovaného.

37. Namítá-li žalobkyně, že jí předložený odborný posudek Posouzení shody provedené stavby dle projektové dokumentace ukázal, že projektová dokumentace, kterou měla k dispozici, nebyla konkrétní, opět pomíjí, že v čl. II. odst. 7 smlouvy o dílo výslovně potvrdila, že se v plném rozsahu seznámila s rozsahem a povahou díla, že jsou jí známy veškeré technické, kvalitativní a jiné podmínky nezbytné k realizaci díla, že disponuje takovými kapacitami a odbornými znalostmi, které jsou k provedení díla nezbytné, a že v čl. II. odst. 8 výslovně prohlásila, že prověřila veškerou dokumentaci, kterou obdržela jako součást zadávací dokumentace, že tato dokumentace je dostatečně podrobná pro účely včasného a řádného splnění závazku založeného smlouvou o dílo, a že pokud by přesto v průběhu provádění díla vznikla potřeba dopracovat projektovou dokumentaci ve vyšší podrobnosti, zavazuje se toto dopracování provést na vlastní náklad.

38. K tvrzení žalobkyně, že byla vypracována nová projektová dokumentace, která změnila osu lávky, ale již nereagovala na tuto změnu změnou betonových prahů, nemohl odvolací soud přihlížet, neboť se jednalo o nové tvrzení učiněné až po koncentraci řízení. Namítá-li odvolatelka, že na skutečnost, že lávka měla být postavena pod jinou osou, upozorňovala již během prvního jednání před vyhlášením usnesení o koncentraci řízení, kdy soudu předložila srovnávací nákresy betonových prahů a příčného řezu koryta, z nichž bylo možné zjistit, že prahy nenavazují a není možné je napojit na terén, a že svědek [jméno] [příjmení] naznačil, že lávka měla být původně zhotovena pod jiným úhlem, pomíjí, že řízení sporné je ovládáno zásadou projednací, což znamená, že se soud může zabývat pouze skutečnostmi, které byly účastníky řízení tvrzeny, jen takové skutečnosti mohou být předmětem dokazování. Nelze totiž prokazovat skutečnosti, které nebyly tvrzeny. Pokud tedy odvolatelka očekávala, že soud I. stupně bude sám z jí předložených srovnávacích nákresů a z toho, že slyšený svědek cosi„ naznačoval“, zjišťovat skutečnosti, které byla sama povinna tvrdit, je toto její očekávání v rozporu s procesním předpisem a se zásadou rovného postavení účastníků. Účastník řízení totiž nemůže, k tíži druhého účastníka, přenášet svoji povinnost tvrdit rozhodné skutečnosti na soud.

39. Soud I. stupně věc správně právně posuzoval podle občanského zákoníku č. 89/2012 Sb. účinného od 1. 1. 2014, neboť posuzovaný vztah mezi účastníky vznikl na základě smlouvy o dílo uzavřené dne [datum].

40. Podle ust. § 2586 odst. 1 o.z. smlouvou o dílo se zhotovitel zavazuje provést na svůj náklad a nebezpečí pro objednatele dílo a objednatel se zavazuje dílo převzít a zaplatit cenu.

41. Podle ust. § 2605 odst. 1 o.z. dílo je dokončeno, je-li předvedena jeho způsobilost sloužit svému účelu. Objednatel převezme dokončené dílo s výhradami, nebo bez výhrad.

42. Podle ust. § 2048 o.z. ujednají-li strany pro případ porušení smluvené povinnosti smluvní pokutu v určité výši nebo způsob, jak se výše smluvní pokuty určí, může věřitel požadovat smluvní pokutu bez zřetele k tomu, zda mu porušením utvrzené povinnosti vznikla škoda. Smluvní pokuta může být ujednána i v jiném plnění než peněžitém.

43. Podle ust. § 1982 odst. 1 o.z. dluží-li si strany vzájemně plnění stejného druhu, může každá z nich prohlásit vůči druhé straně, že svoji pohledávku započítává proti pohledávce druhé strany. K započtení lze přistoupit, jakmile straně vznikne právo požadovat uspokojení vlastní pohledávky a plnit svůj vlastní dluh.

44. V přezkoumávaném případě se účastníci v čl. XII. odst. 6 smlouvy o dílo smluvně odchýlili od dispozitivního ustanovení § 2605 odst. 1 o.z., které stanoví, kdy je dílo považováno za dokončené, tak, že ujednali, že dílo je považováno za dokončené po ukončení všech prací uvedených v čl. II. smlouvy, pokud jsou ukončeny řádně (tj. bez vad) a včas a zhotovitel předal objednateli související průvodní technickou dokumentaci. K dokončení díla došlo oproti sjednanému termínu dne [datum] až dne [datum]. Žalobkyně tedy byla s jeho dokončením 54 dní v prodlení. Žalovanému tak vzniklo právo na zaplacení smluvní pokuty ve výši 5 000 Kč za každý započatý den prodlení podle čl. XIII. odst. 2 smlouvy o dílo, nejvýše však ve výši 15 % z ceny díla bez DPH (čl. XIII. odst. 7), což je 248 715,92 Kč. Žalovaný smluvní pokutu v této výši vůči žalobkyni uplatnil a jednostranně ji započetl vůči pohledávce žalobkyně z titulu doplatku ceny díla ve výši 389 576,79 Kč, podle přesvědčení odvolacího soudu oprávněně, a v tomto rozsahu pohledávka žalobkyně zanikla. Zaplatil-li žalovaný žalobkyni zbývající částku 140 860,87 Kč, nedluží ji ničeho.

45. Odvolací soud nerozumí úvaze soudu I. stupně o jakémsi„ přerušení prodlení“ žalobkyně v období od [datum] do [datum] přinejmenším proto, že jestliže důvody, pro které byla žalobkyně v prodlení, trvaly až do [datum], musely zde být i v období od [datum] do [datum]. Nicméně žalovaný proti vyhovujícímu výroku I. odvolání nepodal, proto se touto úvahou odvolací soud nezabýval.

46. Odvolací soud nesdílí názor soudu I. stupně, že náklady vzniklé žalobkyni za vypracování odborného posudku ve výši 27 830 Kč nejsou náklady spojené s uplatněním pohledávky ve smyslu ust. § 513 o.z., ale jsou náklady řízení podle ust. § 151 o.s.ř. Je tomu totiž přesně naopak, neboť uvedené náklady nebyly vynaloženy v rámci soudního řízení, ale v souvislosti s uplatněním své pohledávky. Nicméně toto odlišné právní hodnocení nemá vliv na správný závěr soudu I. stupně, že náhrada těchto nákladů žalobkyni nenáleží, protože nejde o náklady účelně vynaložené, když odborný posudek neobsahuje žádné skutečnosti pro tuto věc právně významné.

47. Žalobkyni nevznikl ani nárok na zaplacení smluvní pokuty (což je samostatný hmotněprávní nárok, nikoliv příslušenství pohledávky), neboť žalovaný se neocitl s úhradou ceny díla v prodlení (viz čl. XIII. odst. 5 smlouvy o dílo).

48. Z výše uvedených důvodů odvolací soud napadený rozsudek ve věcném výroku II. podle ust. § 219 o.s.ř. potvrdil.

49. Pokud jde o náklady řízení, postupoval soud I. stupně správně, pokud jejich poměrnou část přiznal podle ust. § 142 odst. 2 o.s.ř. procesně úspěšnějšímu žalovanému. Přiznal mu je však v nesprávné výši, neboť vycházel z nesprávné tarifní hodnoty 367 545,92 Kč, když smluvní pokutu nesprávně posoudil jako opětující plnění do budoucna, ačkoliv jde o samostatný právní nárok, jehož výše je vyčíslitelná. Správná tarifní hodnota je podle přesvědčení odvolacího soudu 310 818,97 Kč (tj. 248 715,92 Kč doplatek ceny díla + 27 830 Kč náklady spojené s uplatněním pohledávky + 34 273,05 Kč smluvní pokuta ve výši 0,02 % denně z částky 248 715,92 Kč od [datum] do [datum] /689 dnů/). Žalovanému tedy náleží 90 % jeho nákladů řízení z celkově mu vzniklých nákladů ve výši 89 768,38 Kč za 7 úkonů právní služby po 9 580 Kč podle ust. § 7 bodu 6. AT, 4 režijní paušály po 300 Kč podle ust. § 13 odst. 4 AT, cestovné ve výši 3 628,74 Kč, náhrada za 14 započatých půlhodin ztráty času po 100 Kč podle ust. § 14 odst. 3 AT a 21% DPH ve výši 15 579,64 Kč podle ust. § 137 odst. 3 o.s.ř., tedy (po zaokrouhlení) 80 792 Kč.

50. Proto odvolací soud napadený rozsudek ve výroku III. změnil jen ve výši přiznaných nákladů řízení tak, že činí 80 792 Kč, jinak jej potvrdil.

51. O nákladech odvolacího řízení rozhodl odvolací soud za použití ust. § 224 odst. 1 podle ust. § 142 odst. 1 o.s.ř. a přiznal v něm úspěšnému žalovanému jejich náhradu v celkové výši (po zaokrouhlení) 26 776 Kč sestávající z odměny advokáta za 2 úkony právní služby (podání odvolání a účast u jednání odvolacího soudu dne [datum]) po 9 580 Kč podle ust. § 7 bodu 6. AT, 2 režijní paušály po 300 Kč podle ust. § 13 odst. 4 AT, cestovného ve výši 1 669,12 Kč, náhrady za 7 započatých půlhodin ztráty času po 100 Kč podle ust. § 14 odst. 3 AT a 21% DPH ve výši 4 647,13 Kč podle ust. § 137 odst. 3 o.s.ř.

52. Náklady řízení je žalobkyně povinna uhradit žalovanému v obecné pariční lhůtě (§ 160 odst. 1 o.s.ř.) k rukám jeho právního zástupce (§ 149 odst. 1 o.s.ř.).