o odvolání žalované proti rozsudku Okresního soudu v Kladně ze dne 16. června 2021, č.j. 7 C 58/2018-529

1. Okresní soud v Kladně (dále jen soud I. stupně) rozhodl rozsudkem ze dne 22.6.2020 č.j. 7 C 58/2018-400 o povinnosti žalované zaplatit žalobkyni 80 850 Kč spolu s úrokem z prodlení ve výši 9 % ročně z částky 80 850 Kč jdoucím od [datum] do zaplacení, a to do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok I) a částku 1 360 000 Kč spolu s úrokem z prodlení ve výši 8,05 % ročně z částky 1 360 000 Kč jdoucím od [datum] do zaplacení, a to do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok II). Dále rozhodl o povinnosti žalované zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení 432 664,94 Kč do tří dnů od právní moci rozsudku, do rukou právního zástupce žalobkyně (výrok III) a České republice – Okresnímu soudu v Kladně na náhradě nákladů státu 30 720 Kč jako znalečné dle usnesení Okresního soudu v Kladně čj.: 7C 58/2018 – 526 ze dne 10. 6. 2021, a to do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok IV). Zaplacení částky 80 850 Kč (původně částky 199 650 Kč) požadovala žalobkyně jakožto náhradu nákladů za odstranění vad díla třetí osobou, když žalovaná tyto vady po řádné reklamaci žalobkyně neodstranila a částka 1 360 000 Kč představovala nárok na zaplacení smluvní pokuty za neodstranění reklamovaných vad ve stanovené lhůtě.

2. Z odůvodnění rozsudku se podává, že soud I. stupně z provedeného dokazování zjistil, že žalobkyně jako objednatel a žalovaná jako zhotovitel uzavřely dne [datum] smlouvu o dílo [číslo] jejímž předmětem bylo provedení veřejné zakázky s názvem [obec] [část obce]„ [anonymizována tři slova]“ a která byla následně měněna písemnými dodatky. Cena díla činila včetně DPH 98 316 998 Kč a termín předání díla byl (ve znění dodatků) stanoven na [datum], přičemž k předání díla došlo dne [datum]. V čl. 9 smlouvy bylo sjednáno, že žalobkyně případné vady oznámí, resp. uplatní, faxem, emailem, datovou schránkou nebo poštou. Dle čl. 9 žalobkyně bezodkladně oznámí žalované výskyt vady nebránících provozu díla, přičemž se má za to, že požaduje bezplatné odstranění takové vady. Žalovaná započne s odstraněním takové vady do 2 pracovních dnů ode dne doručení oznámení. Dle čl. 9 nezačne-li žalovaná s odstraňováním takové vady, je žalobkyně oprávněna objednat odstranění vady u jiného dodavatele a žalovaná je povinna uhradit náklady na odstranění vady do 14 dnů od předložení vyúčtování a uhradit smluvní pokutu dle čl. 15 smlouvy. Dle čl. 9 bude-li převzaté dílo provedené, avšak s vadami, uvedou se tyto vady v zápise o převzetí díla s tím, že za ně odpovídá žalovaná, která je na svůj náklad odstraní. Dle čl. 15 v případě nedodržení termínu k nástupu na odstranění vady v záruční době dle čl. 9 je žalobkyně oprávněna účtovat žalované smluvní pokutu ve výši 10 000 Kč za každý i započatý den prodlení.

3. Následně po předání díla žalobkyně žalované opakovaně písemně vytýkala více vad díla, konkrétně dopisy ze dne [datum] a [datum], v němž požadovala, aby žalovaná nastoupila k jejich opravě dne [datum], a dopisem ze dne [datum]. Dále vady vytýkala v odpovědi žalované ze dne [datum] a dále v předžalobních výzvách ze dne [datum], [datum] a [datum]. V neposlední řadě žalobkyně vady vytýkala také emailem ze dne [datum], adresovaným žalované. Co do popisu vad lze odkázat na dopis ze dne [datum], v němž žalobkyně vytýká tyto nedostatky:

-) v úseku o délce cca 100 m v ulici [ulice], který je pouze vysypán štěrkem, chybí povrch vozovky (poslední reklamace [datum]),

-) silnice v ulici [ulice] je po úpravách opět rozbitá (poslední reklamace [datum]),

-) odvětrání ČOV je v rozporu s projektem, hrozí poškození střechy,

-) opětovná reklamace rezivějících kovových vrat ČOV,

-) propadající se vozovka v ulici [ulice] v místě nad hostincem,

-) odvod výkopu ze skládky a odvoz asfaltu u hřiště,

-) propadlá revizní šachta v ulici [ulice] a [ulice], propadlá kanalizační šachta v ulici [ulice],

-) oprava vozovky v ulici [ulice] a [ulice] směrem od pohostinství, propadlá vozovka v ulici [ulice],

-) terénní úpravy v okolí ČOV.

4. Ze zápisu o odevzdání a převzetí díla bylo zjištěno, že účastnice byly srozuměny s tím, že doba odpovědnosti za vady končí pro technologickou část ČOV dnem [datum] a pro stavební část dnem [datum]. Mezi účastnicemi bylo nesporné, že žalobkyně vady reklamovala a žalovaná k jejich odstranění nenastoupila, byť žalovaná zprvu popírala i reklamování zásadní vady, tj. propadání vozovky, ale to bylo vyvráceno korespondencí mezi účastníky. Spor byl veden o existenci vad (rozhodných pro toto řízení) a o (dřívější) existenci asfaltového povrchu v úseku v ulici [ulice], který by žalovaná byla povinna uvést do původního stavu, přičemž tento povrch pro žalobkyni následně zhotovila [právnická osoba] a. s .

5. Soud I. stupně shrnul, že žalobkyně žalované setrvale vytýkala především 9 výše popsaných vad díla, které byly následně potvrzeny posudkem znaleckého ústavu. Soud I. stupně neshledal důvod tomuto posudku, opatřenému doložkou dle ustanovení § 127a o.s.ř., nevěřit či jej považovat za podjatý, pro danou věc nepoužitelný či jinak (zjevně) vadný. Žalobkyně vady (opakovaně) reklamovala a s ohledem na odmítavý postoj žalované zadala vyhotovení znaleckého posudku. Vady pak nadále reklamovala dle závěrů tohoto posudku. Zástupce znaleckého ústavu pak při svém výslechu, který byl velmi podrobný, ozřejmil některé skutečnosti, které z laického pohledu se nemusely jevit jednoznačně. Týká se to mimo jiné i vysvětlení toho, co je to živičný povrch, což je odborný termín pro povrch komunikace, kterou laik hodnotí jako asfalt. Pokud tedy byl na vytýkané komunikaci povrch opatřený živičnou vrstvou a v rámci reklamace na neuvedení do původního stavu se poukazuje na štěrkový povrch, pak je zřejmé, že jde o rozdíl v povrchu. Předmětem reklamace bylo více vad, mimo jiné to, že začíná docházet k propadu živičné vrstvy na četných místech nad výkopy kanalizace v ulicích [ulice], [ulice], [ulice], [ulice] a [ulice], což svědčí pro další vady na díle, které žádala žalobkyně odstranit. Z obsahu e-mailu starosty žalobkyně [jméno] [příjmení] ze dne [datum] zaslaného na adresu [email] bylo soudem I. stupně zjištěno, že žalobkyně u žalované reklamovala stav povrchu komunikace v ulici [ulice] a [ulice] a upozornila na to, že stále nebyly odstraněny nedodělky díla. Dále poukázala na propad povrchu komunikace včetně kanalizační šachty v ulici [ulice] s tím, že žalobkyně žádá o urychlené odstranění závad.

6. Pokud jde tedy o existenci vady, na jejíž odstranění bylo nutno vynaložit náklad zaplacením [právnická osoba], [anonymizováno] (tedy třetí osobě), byla existence vady podle soudu I. stupně prokázána, bylo prokázáno i to, že nemůže jít o vadu zjevnou při předání. Doplněné dokazování utvrdilo závěr soudu I. stupně o tom, že vady zjištěny byly, bylo jich vícero, nešlo o vady zjevné, jak vysvětlil zástupce znaleckého ústavu, přičemž tento potvrdil i kombinaci faktorů podstatných pro vznik vad na šachtě A68. Znalec potvrdil, že faktor spodní vody je v případě takto hlubokých šachet velmi významný, zhotovitel by vždy měl existenci spodní vody předpokládat již od hloubky kolem 2,2 metru, přičemž zde šlo o šachtu výrazně hlubší, dále zde byl faktor nedostatečného hutnění a zástupce zpracovatele znaleckého posudku velmi podrobně vysvětlil, jak k těmto závěrům zpracovatelé dospěli. Vysvětlil také, že v současné době se již nedá hutnění dostatečně posoudit, neboť s odstupem let k němu dochází fakticky provozem na komunikaci. Znalec byl vyslýchán při dvou dlouhých jednáních a už při tom prvém zmínil nedostatek posouzení geologa či geotechnika, žalovaná neuvedla žádné tvrzení, tím méně důkaz k tomu, že by k takovému nezbytnému posouzení geologem či geofyzikem v průběhu prací došlo. Důvodnost nároku na náhradu nákladů za odstranění vady díla třetím subjektem, a to v části komunikace v ulici [ulice], doplněným dokazováním byla podle soudu I. stupně prokázána. Již v žalobě je uvedeno, že reklamováno bylo mimo jiné propadnutí živičné vrstvy nad výkopy kanalizace v ulicích v obci [obec] - [část obce] mimo jiné také v ulici [ulice]. Tato oprava vady nebyla žalovaným provedena, byla tedy v souladu se smluvním ujednáním oslovena jiná firma a ta opravu provedla. Právě propad části vozovky byl reklamován, a to až v době po předání díla, k němuž došlo v létě 2015, už tím je vyloučena námitka vady zjevné.

7. Soud I. stupně uzavřel, že je zjevné, že dílo neodpovídalo výsledku určenému ve smlouvě, neboť došlo k propadům komunikací na více místech, tedy povrchy a komunikace nebyly uvedeny do původního stavu, resp. v tomto stavu nesetrvaly po dobu sjednané záruky. Jde-li o příčinu těchto vad, považuje soud I. stupně za směrodatné závěry znaleckého posudku a též výpovědi svědků [příjmení], [titul] [příjmení] a [titul] [ulice]. Zejména svědek [příjmení] uvedl, že k propadu došlo u startovací jámy, která byla hloubena ve značné hloubce cca 6 metrů, a takový propad není nikterak neobvyklý, přičemž je způsoben sedáním podloží a jde o jediné místo na stavbě, kde se kanalizace protahovala podtlakem. Soud I. stupně tak uzavřel, že k propadu došlo kumulací dvou faktorů, a to vlivem sedání dostatečně nezhutněného podloží a vlivem spodní vody, přičemž je zjevné, že propad nebyl způsoben případně jinými příčinami, avšak nelze určit podíl vlivu toho kterého z faktorů. O vlivu spodní vody pak svědčí rovněž příloha č. 2 dodatku č. 3 Smlouvy, v němž si účastnice sjednaly dodatečné stavební práce nutné právě z důvodu značného zavodňování výkopů. Existence tohoto vlivu tedy byla stranám známa již během realizace díla. Sedání dostatečně nezhutněného podloží přitom bylo vysoce pravděpodobně umocněno použitím nevhodného materiálu pro zásyp, neboť zejména dle výpovědi svědka [příjmení] došlo k zásypu vytěženým materiálem, přičemž nebylo prokázáno, že by byla zkoumána jeho vhodnost dle kritérií obsažených v technické zprávě (tato skutečnost byla tvrzena pouze obecně), výpověď zástupce znaleckého ústavu je s tímto zjištěním v souladu. V otázce existence vad také nelze odhlédnout od objektivních skutečností, kterými jsou propady šachet, jež potvrdil statutární ředitel žalované v dopisu ze dne [datum] a rovněž žalovaná (například) při jednání dne [datum], kdy navrhla práce směřující k odstranění vad. Neexistovaly-li by vady, nebylo by co odstraňovat.

8. Při právním hodnocení věci vycházel soud I. stupně z ustanovení § 3028 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník a dospěl k závěru, že vzhledem ke dni uzavření předmětné smlouvy o dílo dne [datum] je třeba věc posoudit podle právních předpisů účinných přede dnem nabytí účinnosti nového občanského zákoníku, zejména tedy dle zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku (dále jen obchodní zákoník), účinného do 31. 12. 2013, a zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku (dále jen občanský zákoník).

9. Uvedl, že žalobkyně v řízení uplatnila dva nároky, jednak smluvní pokutu za období od [datum] do [datum], tj. za 136 dní, ve výši 10 000 Kč denně, tj. v částce 1 360 000 Kč, a jednak nárok na opravu a obnovu asfaltového povrchu v ulici [ulice] v částce 199 650 Kč (z toho pokládka asfaltového betonu v částce 118 800 Kč, což bylo v prvé části řízení zamítnuto).

10. Stěžejní otázkou pro posouzení věci byla existence vad díla ve smyslu ustanovení § 560 odst. 1 obchodního zákoníku. Vadou díla je podle tohoto ustanovení taková skutečnost, kdy provedení díla neodpovídá výsledku určenému ve smlouvě. Bylo-li tak ve smlouvě či v další dokumentaci sjednáno, že dílo či povrchy všech komunikací budou uvedeny do původního stavu, dílo bude mít I. jakost (čl. 9 smlouvy) a žalovaná odpovídá za to, že předmět díla bude mít po stanovenou dobu vlastnosti srovnatelné s účelově podobným předmětem, popř. vlastnosti lepší (čl. 4 smlouvy), nelze tento požadavek chápat jen ryze technicky či funkčně, nýbrž i esteticky. Právě z tohoto pohledu pak dílo pohledu žalobkyně nevyhovělo, což žalobkyně žalované opakovaně vytýkala. Protože v řízení bylo prokázáno, že došlo k několika propadům (například v okolí hloubené šachty), které se projevily mj. deformací místních komunikací, je zřejmé, že dílo mělo vady ve smyslu citovaného zákonného ustanovení. Za tyto vady přitom žalovaná nese objektivní odpovědnost dle ust. § 551 obchodního zákoníku tím, že žalobkyni řádně nepoučila ohledně nevhodných pokynů v zadání díla a ohledně nevhodných místních podmínek, což měla případně při vynaložení náležité odborné péče zjistit v průběhu realizace díla dle ustanovení § 552 odst. 1 obchodního zákoníku (takovou skutečností mohl být výskyt spodní vody, který byl objektivně zjištěn nejpozději během probíhajících prací s ohledem na přílohu č. 2 dodatku č. 3 ke smlouvě). Soud I. stupně poukázal na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 6. 9. 2016, sp. zn. 23 Cdo 2009/2016, z něhož vyplývá, že dle ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu zhotovitele stíhá povinnost upozornit na nevhodnost pokynu i tehdy, když má objednatel stejně kvalitní povědomí o předmětu díla a muselo mu být zřejmé, že jeho pokyn je nevhodný, a to případně i ohledně nevhodnosti materiálu poskytnutého objednatelem. Pro doplnění lze uvést, že i pokud by předávala žalovaná dílo se zjevnými vadami, měly tyto vady být zjevné především jí samé, neboť se zavázala odevzdat (v souladu s uzavřenou Smlouvou) dílo bezvadné a platí zásada, že nelze těžit z vlastní nepoctivosti, tj. v teoretickém případě předat vědomě dílo s řadou vad a vyčkávat, jaké nedostatky objednatel následně odhalí a uplatní.

11. Protože tedy byla prokázána existence vad díla spočívajících v nesouladu jeho provedení s očekávaným výsledkem, měla žalovaná povinnost nastoupit k jejich odstranění ve lhůtě 2 pracovních dnů od doručení oznámení o existenci vad (čl. 9 smlouvy), přičemž mezi stranami je nesporné, že tak neučinila. Pro případ prodlení byla v čl. 15 smlouvy sjednána smluvní pokuta za každý i započatý den, kterou žalobkyně uplatňuje od [datum] do [datum]. S ohledem na zcela určité a jednoznačné určení její výše, resp. způsobu jejího určení, dle ustanovení § 544 občanského zákoníku a ustanovení § 300 obchodního zákoníku, dle něhož okolnosti vylučující odpovědnost (tedy případně ani spodní voda, pokud by takovou okolností – vyšší moci – byla) nemají vliv na povinnost platit smluvní pokutu, soud tento žalobní nárok nemohl posoudit jinak než jako důvodný. Úrok z prodlení byl přiznán dle ustanovení § 369 odst. 1 obchodního zákoníku a § 517 občanského zákoníku ve výši dle ustanovení § 2 nařízení vlády č. 351/2013 Sb., a to od [datum] do zaplacení s ohledem na splatnost příslušné faktury ke dni [datum].

12. Pokud jde o nárok žalobkyně na úhradu nákladů na uvedení úseku komunikace do původního stavu, nutno připomenout, že žalobkyni byl přiznán nárok už jen v části dotčené odvoláním; na nahrazení škody, která žalobkyni vznikla v důsledku nutnosti uvedení předmětné části komunikace do původního stavu, když dle čl. 9 smlouvy je žalovaná povinna žalobkyni refundovat opravu provedenou jiným zhotovitelem, nenastoupí-li sama včas k odstranění předmětné vady. Protože provedené výkony ze strany [právnická osoba] a. s. je třeba považovat za součást prací nutných k uvedení komunikace do původního stavu, byla žalobkyně s tímto nárokem úspěšná co do částky ve výši 80 850 Kč. Co do částky 118 800 Kč představující pokládku asfaltového betonu pak soud I. stupně v tomto rozsahu žalobu v prvé části řízení zamítl. Úrok z prodlení byl přiznán dle ustanovení § 369 odst. 1 obchodního zákoníku a § 517 občanského zákoníku ve výši dle ustanovení § 2 nařízení vlády č. 351/2013 Sb, a to od [datum] do zaplacení s ohledem na splatnost příslušné faktury ke dni [datum].

13. O náhradě nákladů řízení (výrok III.) rozhodl soud I. stupně ve vztahu k celému řízení, tj. za prvou část řízení podle § 142 odst. 2 o.s.ř. tak, že přiznal žalobkyni, jež byla v prvé části řízení úspěšnější, nárok na náhradu nákladů řízení v částce 324 763,44 Kč, přičemž tato částka představuje 84,76 % z jejich celkové výše do doby prvého rozhodnutí (rozdíl úspěchu žalobkyně v řízení v rozsahu 92,38 % a úspěchu žalované v rozsahu 7,62 %). V druhé části řízení pak měla žalobkyně plný úspěch a bylo tedy využito ustanovení § 142 odst. 1 o.s.ř. Podle předmětu druhé části řízení činí hodnota jednoho úkonu právní služby 14 060 Kč, náklad vznikl za 6 úkonů, tj. 3 ústní jednání, z nichž 2 trvala přes 2 hodiny, a závěrečný písemný návrh, k tomu náleží 6x paušál po 300 Kč a DPH 18 093,60 Kč. Dále náleží za druhou část řízení cestovné ke třem jednáním vždy po 604,93 Kč a náhrada za ztrátu času 3x po 400 Kč, celkem 3x 1 004,93 Kč, k tomu DPH 633,10 Kč, tedy na těchto výdajích 3 647,90 Kč, což v souhrnu nákladů za obě části řízení dává částku 432 664,94 Kč. Výrokem IV. bylo rozhodnuto o nákladech státu ve smyslu ustanovení § 148 odst. 1 o.s.ř.

14. Proti tomuto rozsudku podala včasné odvolání žalovaná. Ve svém odvolání namítala, že soud prvého stupně dospěl v napadeném rozhodnutí k závěru, že pokud jde o existenci vady, na jejíž odstranění bylo nutno vynaložit náklad zaplacením [právnická osoba], a.s., byla existence vady prokázána. Žalobkyně však k prokázání tohoto nároku žádný důkaz nenavrhla, znalecký posudek předložený žalobkyní se této části díla nezabýval. Vada se měla vyskytovat na spojnici mezi ulicemi [ulice] a [ulice]. Podle technické zprávy zadávací dokumentace měly být zemní práce provedeny tak, že po dokončení stavby budou veškeré povrchy uvedeny do původního stavu. Předmětem díla primárně nebyla pokládka nových povrchů v celé šíři komunikací, v nichž byla položena kanalizace, ale uvedení těchto povrchů v místě výkopu do původního stavu. Žalovaná v řízení namítala, že jako zhotovitel prováděla po předání díla průběžný monitoring provedeného díla, a to včetně video dokumentace. Z videodokumentace pořízené dne [datum] vyplývá, že se na předmětné spojnici mezi ulicemi [ulice] a [ulice] nachází štěrkový povrch v kombinaci s asfaltem, na spojnici jsou patrné vyježděné koleje a ve středové části roste na některých místech tráva. Povrch nejeví žádné známky o tom, že je pod touto komunikací vedena kanalizace, znatelné je pouze umístění kanalizačních poklopů. Povrch předmětné spojnice tak ke dni [datum] nevykazoval žádné vady, které by souvisely se smlouvou o dílo a tento stav se do okamžiku, kdy [právnická osoba] a.s. provedla pokládku asfaltu na této komunikaci nezměnil, ostatně obdobný stav byl ke dni předání celého díla, tedy k [datum], kdy žalobkyně tuto část díla převzala od žalované bez závad. Soud I. stupně se s touto obranou žalované nevypořádal.

15. Pokud jde o druhý nárok, dle tvrzení žalobkyně tato uplatňuje nárok na smluvní pokutu ve spojitosti s neodstraněním těchto vad:

a. výtluky v komunikaci v úseku nad stokou C mezi šachtami stoky č.C1-1 - C4,

b. výtluky v komunikaci v úseku na stoce B1 a B1b mezi šachtou č.B1-17 až č.B1b-3

c. propad komunikace u šachty A68 v ulici [ulice].

16. Pokud jde o vadu pod písmenem a. žalovaná namítala, že z fotografií a dokumentace, jež jsou součástí znaleckého posudku, vyplývá, že kanalizace byla vedena při kraji zobrazené komunikace a do druhé poloviny této komunikace nezasahovala. Žádné výtluky v části, pod níž je kanalizace a která byla dotčena stavebními pracemi, jež prováděla žalovaná, které by nebylo možné podřadit pod běžné působení vnějších vlivů, se nevyskytují.

17. Pokud jde o vadu pod písmenem b., žalovaná předně namítala, že se výtluk netýká výkopu ale původní komunikace v části, pod níž se kanalizace nenachází. U provedeného výkopu nefrézovala původní asfaltový kryt ani neřezala kraje spáry, a to z důvodu nevyhovujícího stavu původní komunikace, zaříznutí nebylo možné z důvodu rozpadu původní vrstvy, na části původního povrchu se asfaltová vrstva vůbec nenacházela, částečně byla degradována stářím a používáním, původní komunikace byla též poškozena položením několika dalších souběžných sítí. Žalovaná dále namítla, že žalobkyně měla, pokud se domnívala, že jde o vady, tyto namítnout již při předání díla dle §562 odst. 2 písm. b) obchodního zákoníku, to se však nestalo a nejde tak o včasnou notifikaci vad.

18. K propadu u šachty A68 znalecký posudek uvádí, že s vysokou pravděpodobností se jedná o sedání zeminy v prostoru kanalizační šachty vlivem nevhodné použité zeminy, jiným důvodem nebo kombinací důvodů může být nedostatečné zhutnění, když nedodržený technologický postup hutnění v prostoru kanalizační šachty A-68, je zjevným nedostatkem zhotovitele, případně krajním důvodem nebo kombinací důvodů může být porušení jiné inženýrské sítě (dešťová kanalizace, jiné staré nevyužité potrubí) porušené při realizaci stavby v prostoru šachty A68 nebo nezaslepení stavební drenáže (pokud byla na stavbě použita) a i v tomto případě se jedná o zjevný nedostatek zhotovitele (žalované). Posudek tak taxativně vymezil tři příčiny vzniku propadu kolem šachty A68. Soud I. stupně však dospěl k závěru, že k propadu u této šachty došlo kumulací dvou faktorů, a to vlivem sedání dostatečně nezhutněného podloží a vlivem spodní vody.

19. Z kolaudačního souhlasu MÚ [anonymizována dvě slova] [příjmení], Odboru životního prostředí vydaného dne [datum] vyplynulo, že předmětná část stavby – šachta A68 byla jako součást stoky mezi šachtami A30-A82 k tomuto dni spolu s dalšími stokami uvedenými v tomto souhlasu kolaudována, žádost o kolaudaci podávala žalobkyně po převzetí předmětných částí díla od žalované. Žalovaná namítala, že z výpovědi technického dozoru žalobkyně – [titul] [příjmení] vyplynulo, že hutnící zkoušky u předmětné stavby byly nezbytné pro její kolaudaci. Žalovaná namítala, že podle bodu [číslo] [anonymizováno] [číslo] – Návrh a provádění zemního tělesa pozemních komunikací, nemá být zemní pláň ponechána přes zimu bez překrytí vrstvami vozovky včetně alespoň jedné zabraňující přímému pronikání vody. Pokud je přezimování pláně nezbytné, zhodnotí se po zimě její případné opravy. Dále se musí znovu provést všechny požadované kontrolní zkoušky zahrnující též hutnící zkoušky. V mezidobí od kolaudace šachty A68 do dne, kdy v předmětném místě byl [právnická osoba] [anonymizováno] položen finální asfaltový povrch, uplynuly více jak 4 měsíce (prosinec 2014 - duben 2015) a rozsah prací, který byla tato společnost povinna provést, nebylo možné ověřit, jelikož nebyla předložena předmětná příloha ke smlouvě o dílo uzavřená mezi žalobkyní a touto společností. Žalovaná namítala, že [právnická osoba] [anonymizováno] neodstraňovala recyklát v předmětné části komunikace, povrch po skončené zimě zbrousila a položila finální vrstvu asfaltu, hutnící zkoušky neprováděla ani je nevyžadovala. Rozhodnutí se nevypořádává s námitkou, že zeminu, jež byla zpět pokládána do výkopů, tedy i do výkopu u šachty A68 jak vyplynulo z důkazů (výpověď sv. [příjmení]) – posuzoval stavbyvedoucí. Dílo dle předmětné smlouvy o dílo bylo žalobkyni předáno bez jakýchkoli vad týkajících se kompletnosti či kvality dokladů uvedených čl. 14. Z kolaudačního rozhodnutí/souhlasu týkajících se předmětné stavby vyplynulo, že kolaudaci předmětné stavby si zajišťovala sama žalobkyně přímo a že dílo bylo zkolaudováno. Kolaudaci kanalizace nelze provést bez toho, aniž by byly příslušnému úřadu předloženy potřebné hutnící zkoušky s vyhovujícím výsledkem. Ze znaleckého posudku se však podává, že žalobkyně znalci žádné hutnící zkoušky jako podklad pro zpracování posudku nepředložila. Žalovaná navrhovala, aby odvolací soud napadené rozhodnutí změnil, žalobu zamítl a přiznal žalované právo na náhradu nákladů řízení před soudy obou stupňů.

20. Žalobkyně ve svém vyjádření k odvolání uváděla, že soud I. stupně výslechem znalce resp. znaleckého ústavu postavil najisto existenci vad, které byly žalobkyní žalované vytknuty. [titul] [příjmení], [titul], zástupce renomovaného znaleckého ústavu Vysokého učení technického [anonymizováno] [obec], závěry znaleckého posudky plně obhájil. Žalovaná se již v červenci roku 2017 vyjádřila tak, že závěry znaleckého posudku výše uvedeného znaleckého ústavu si nechá ověřit znaleckým ústavem ČVÚT, toto však zřejmě nikdy neučinila resp. s výsledky žalobkyni neseznámila. Znalecký posudek vč. výslechu zástupce znaleckého ústavu potvrzuje zjevné nedostatky zhotovitele (žalované), kdy je opakován závěr, že nebyl dodržen technologický postup, komunikace nebyla dostatečně zhutněna, což se projevilo časem vyplavováním frakce kameniva a vytvořením prohlubní v prostoru výkopu kanalizačního potrubí a kanalizačních šachet. Kolaudace díla ještě neznamená, že se nemohou vyskytnout následně vady díla, jak se tomu ostatně v tomto případě stalo. Neobstojí ani námitka žalované spočívající v činnosti [právnická osoba], s.r.o., když předmětem smluvního vztahu byla“ oprava asfaltových povrchů po kanalizaci v [část obce] [právnická osoba] prováděla jen finální povrchy komunikace, tzv. homogenizaci, tedy obrusnou svrchní vrstvu komunikace, která nemohla mít žádný vliv na sedání podloží. Žalovaná resp. jeho subdodavatel [právnická osoba] pak prováděla laicky řečeno“ všechno pod tím”, tedy i to, co zapříčinilo vznik vady – propadnutí komunikace. Byla prokázána evidence vad díla (nesoulad v provedení díla s očekávaným výsledkem) a za této situace měla žalovaná povinnost nastoupit k odstranění vad, což ale neučinila, byť některé vady zpočátku ani nezpochybňovala, když dopisem ze dne [datum] dokonce zaslala žalobkyni návrh na opravu reklamovaných vad.

21. Smluvní pokuta k zajištění této její povinnosti pak byla sjednána určitým způsobem, když je třeba zdůraznit, že nárok na úhradu smluvní pokuty by vznikl byť jen v případě nenastoupení k odstranění jediné vady (vytýkaných vad ale bylo vícero). Žalobkyně navrhovala, aby odvolací soud rozsudek soudu prvního stupně potvrdil a přiznal jí náhradu nákladů odvolacího řízení.

22. Krajský soud v Praze jako soud odvolací (ust. § 10 odst. 1 zák. č. 293/2013 Sb., občanského soudního řádu - dále jen o.s.ř.) po zjištění, že odvolání bylo podáno proti nepravomocnému rozsudku okresního soudu oprávněnou osobou (účastníkem řízení) v zákonné lhůtě (ust. § 204 odst. 1 o.s.ř.), že jde o rozhodnutí, proti kterému je odvolání přípustné (ust. § 201 o.s.ř.), a že účastníky uplatněné skutečnosti lze podřadit pod dovolené odvolací důvody (ust. § 205 odst. 2 písm. b), e) a g) o.s.ř.), přezkoumal napadený rozsudek soudu I. stupně v rozsahu uvedeném v ustanovení § 212, věta prvá o.s.ř. a ustanovení § 212a o.s.ř., jakož i řízení, které předcházelo jeho vyhlášení a dospěl k závěru, že odvolání žalované je důvodné pouze částečně.

23. Z obsahu spisu odvolací soud zjistil, že žalobkyně se podanou žalobou domáhala zaplacení částky 1 559 650 Kč s příslušenstvím žalovanou, a to jednak z titulu náhrady částky vynaložené žalobkyní na opravu vady díla u jiného subjektu z důvodu neodstranění vad žalovanou a jednak z titulu smluvní pokuty za neodstranění vad díla. Uvedla, že jako objednatel s žalovanou jako zhotovitelem uzavřela dne [datum] smlouvu o dílo [číslo] jejímž předmětem bylo provedení veřejné zakázky s názvem [obec] - [část obce]„ [anonymizována tři slova]“. Předmětné dílo měla žalovaná zhotovit na svůj náklad a své nebezpečí dle čl. 3 smlouvy. V čl. 9 smlouvy byla dále sjednána oznamovací povinnost žalobkyně ohledně vad zjištěných během záruční doby a povinnost žalované takovou vadu opravit s tím, že pokud žalovaná s opravou nezačne, je povinna žalobkyni hradit náklady za odstranění vady jiným dodavatelem do 14 dnů a pokud žalovaná k opravě nenastoupí, je povinna hradit žalobkyni smluvní pokutu ve výši 10 000 Kč denně za každý i započatý den prodlení. Dílo bylo dokončeno a předáno dne [datum]. Dopisem ze dne [datum] žalobkyně reklamovala propad živičné vrstvy nad výkopy kanalizace, mimo jiné také v ulici [ulice], avšak žalovaná tuto závadu neopravila. Dále žalobkyně reklamovala vady povrchů místních komunikací, mimo jiné v ulici [ulice], a to dopisem ze dne [datum], v němž odkázala na znalecký posudek Vysokého učení technického v [obec], Fakulty stavební, který si nechala zhotovit a dle jehož závěrů realizace stavby nerespektovala technické a kvalitativní parametry dle smlouvy a projektové dokumentace (žalovaná nedodržela technologický postup, když patrně dostatečně nezhutnila místní komunikaci, tedy nezachovala její shodné složení jako před realizací díla). Žalovaná vady neodstranila, pročež žalobkyně opravu zajistila u [právnická osoba] a. s., která si za ni fakturou [číslo] vyúčtovala částku ve výši 199 650 Kč se splatností dne [datum]. Tuto částku žalobkyně uhradila a následně přefakturovala žalované fakturou [číslo] splatností dne [datum]. Dále žalobkyně žalované fakturou [číslo] ze dne [datum] vyúčtovala smluvní pokutu dle čl. 15 smlouvy (za nedodržení termínu k odstranění vad) za období od [datum] do [datum], tj. celkem 136 dní, ve výši 1 360 000 Kč se splatností dne [datum]. Žalovaná na žádnou z faktur neuhradila ničeho. V průběhu řízení žalobkyně upřesnila, že jedním z žalobních nároků je nárok na náhradu nákladů za odstranění vady díla třetím subjektem, kterou žalovaná neodstranila, a to v části komunikace v ulici [ulice]. Reklamováno bylo to, že je zde úsek asi 100 m, který je vysypán štěrkem a úplně chybí povrch vozovky. Druhým nárokem pak je smluvní pokuta za opoždění s odstraněním vad, která se týká více vad ze strany žalované, z nichž zcela zásadní byla reklamace propadu komunikace včetně kanalizační šachty v ulici [ulice] (šachta A 68). Dalšími vadami pak byly opravy místních komunikací, které jsou řešeny na straně 42-44 jí předloženého znaleckého posudku.

24. Žalovaná ani s jedním z žalobních nároků nesouhlasila. Potvrdila, že se žalobkyní uzavřela předmětnou smlouvu o dílo ve znění 5 dodatků, jejímž předmětem bylo zhotovení kanalizace a čistírny odpadních vod dle zadávací dokumentace a dokumentace provádění stavby (čl. 2 smlouvy). Dle čl. 5 .1.5 technické zprávy zadávací dokumentace měly být po dokončení stavby veškeré povrchy uvedeny do původního stavu (v místě výkopu), žalovaná tedy neměla povinnost pokládat povrchy nové v celé šíři komunikace. Žalobkyně však u [právnická osoba] a. s. objednala pokládku asfaltovaného betonu včetně souvisejících prací na spojnici ulic [ulice] a [ulice]. Žalovaná po předání díla prováděla jeho průběžný monitoring. Z videodokumentace pořízené dne [datum] je zřejmé, že na této spojnici se nachází štěrkový povrch spolu s asfaltem, na komunikaci jsou vyježděné koleje a středovou částí prorůstá tráva, přičemž není patrné, že by touto částí komunikace byla vedena kanalizace. Povrch komunikace tedy ke dni [datum] nevykazoval vady, které souvisejí se smlouvou, naopak zůstal ve stavu, v němž byl dne [datum], kdy bylo dílo předáno. Navíc žalobkyně vady kanalizace položené mezi šachtami A63-A67 u žalované ani fakticky neuplatnila.

25. Soudem I. stupně bylo ve věci již jednou rozhodnuto, a to rozsudkem ze dne 22.6.2020, č.j. 7 C 58/2018-400, kterým soud I. stupně uložil žalované zaplatit žalobkyni částku 80 850 Kč s přísl. (výrok I) a částku 1 360 000 Kč s přísl. (výrok II). Co do částky 118 800 Kč s úrokem z prodlení žalobu zamítl (výrok III) a rozhodl o povinnosti žalované zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení (výrok IV). Tento rozsudek byl usnesením Krajského soudu v Praze ze dne 16.11.2020, č.j. 21 Co 159/2020-429 ve výrocích I, II a IV zrušen a věc byla v tomto rozsahu vrácena soudu I. stupně k dalšímu řízení. Soudu I. stupně bylo uloženo, aby, pokud jde o první žalobou uplatněný nárok, postavil na jisto existenci vady, za jejíž odstranění žalobkyně požaduje náhradu nákladů, aby zjistil, zda tato vada existovala již v době předání díla, či zda se vyskytla později a zda byla řádně a včas reklamována. Pokud jde o druhý nárok, bylo mu uloženo, aby i zde postavil najisto existenci vad, za jejichž neodstranění je požadována smluvní pokuta (bude přitom vycházet z doplněných tvrzení žalobkyně) a zjistí jejich příčinu (buď výslechem znalce či vypracováním znaleckého posudku). V případě nutnosti účastníky řádně a důsledně poučí podle ustanovení § 118a odst. 1 a 3 o.s.ř. a ve věci znovu rozhodne a své rozhodnutí řádně zdůvodní a opře o provedené důkazy.

26. Soud I. stupně po zrušení jeho původního rozsudku zopakoval dosavadní průběh řízení, včetně obsahu předchozích jednání, zejména s ohledem na již provedené důkazy. Poté doplnil dokazování velice podrobným výslechem znalce, obsahem znalcem vypracovaného dodatku č. 1 ke znaleckému posudku a listinnými důkazy, zejména listinami z připojeného spisu [stát. instituce] – [příjmení] [jméno] a následně rozhodl napadeným rozsudkem.

27. Odvolací soud při svých závěrech o skutkovém stavu věci vychází zejména z výsledků dokazování soudu I. stupně, tak jak je soud I. stupně ve svém rozhodnutí popsal, a to zejména v části týkající se uzavření smlouvy o dílo, uskutečnění reklamací vad díla a výzev k jejich odstranění ze strany žalobkyně a pro stručnost na rozhodnutí soudu I. stupně v těchto částech zcela odkazuje. Postupuje tak v souladu s usnesením Nejvyššího soudu ČR ze dne 16. 11. 2011, sp. zn. 29 Cdo 3450/2011, podle něhož vychází-li potvrzující rozhodnutí odvolacího soudu ve věci samé z týchž skutkových a právních závěrů jako rozhodnutí soudu I. stupně ve věci samé, pak se požadavkům kladeným na obsah odůvodnění takového rozhodnutí odvolacího soudu ustanovením § 157 odst. 2 o.s.ř. nikterak neprotiví, jestliže odvolací soud (byť i v reakci na námitky odvolatele) omezí své závěry na prosté přitakání správnosti skutkových závěrů a právního posouzení věci soudem I. stupně. To je dáno charakterem (postavením) odvolacího soudu, jenž plní roli přezkumné instance a nebuduje svá rozhodnutí„ na zelené louce“ a bez vazby na argumentaci soudu I. stupně. Základní skutková zjištění soudu I. stupně jsou stručně shrnuta shora.

28. Odvolací soud z důvodu nejasností ve zjištěních soudu I. stupně ohledně existence vad povrchu komunikace v ulici [ulice] a jejich reklamace poučil žalobkyni podle ustanovení § 118a odst. 1 a 3 o.s.ř. o nutnosti doplnit tvrzení ohledně toho, že se v ulici [ulice] objevily vady povrchu komunikace, jaké, kdy a jakým způsobem byly reklamovány. Dále byla poučena o nutnosti doplnit tvrzení o tom, jaký byl na této komunikaci povrch před započetím díla žalovanou a k doplněným tvrzením označit důkazy k jejich prokázání. Byla poučena, že v případě, že žalobkyně tvrzení nedoplní a důkazy neoznačí, vystavuje se nebezpečí neúspěchu ve věci v důsledku neunesení břemene tvrzení či břemene důkazního.

29. Žalobkyně doplnila, že povrch komunikace v ulici [ulice] byl před započetím díla živičný (asfaltový), byť s občasnými výtluky. Po provedení díla žalovaná však jen komunikaci zasypala štěrkem a zhutnila, což logicky nemohlo dlouho vydržet. Štěrk byl vyplavován, protože chyběl povrch vozovky a komunikace musela být opravena. Když tuto opravu odmítla provést žalovaná, provedla ji [právnická osoba], [anonymizováno]. Vada byla reklamována již e-mailem starosty žalobkyně ze dne [datum] a dále pak v dopise ze dne [datum]. K prokázání těchto skutečností navrhla provedení důkazu výše uvedeným e-mailem a dopisem a ke stavu povrchu před započetím díla pak výslech svědka pana [jméno] [jméno], který byl v té době zastupitelem obce Vodochody a měl na starosti i problematiku stavby ČOV prováděné žalovanou. Odvolací soud tyto návrhy na doplnění dokazování zamítl pro nadbytečnost, když navíc obsahem označeného e-mailu a dopisu již byl důkaz proveden před soudem I. stupně.

30. Podle ustanovení § 3028 odst. 3 občanského zákoníku č. 89/2012 Sb., účinného od 1.1.2014 (dále jen nový občanský zákoník) není-li dále stanoveno jinak, řídí se jiné právní poměry vzniklé přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, jakož i práva a povinnosti z nich vzniklé, včetně práv a povinností z porušení smluv uzavřených přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dosavadními právními předpisy. To nebrání ujednání stran, že se tato jejich práva a povinnosti budou řídit tímto zákonem ode dne nabytí jeho účinnosti. Jelikož předmětem žaloby jsou nároky ze smlouvy o dílo ze dne [datum] posoudil soud I. stupně věc správně podle obchodního zákoníku a občanského zákoníku platného a účinného do 31.12.2013 (dále jen obchodní zákoník a občanský zákoník).

31. Podle ustanovení § 536 odst. 1 obchodního zákoníku smlouvou o dílo se zavazuje zhotovitel k provedení určitého díla a objednatel se zavazuje k zaplacení ceny za jeho provedení.

32. Podle ustanovení § 560 odst. 1 obchodního zákoníku dílo má vady, jestliže provedení díla neodpovídá výsledku určenému ve smlouvě.

33. Podle odst. 2 citovaného ustanovení zhotovitel odpovídá za vady, jež má dílo v době jeho předání (§ 554); jestliže však nebezpečí škody na zhotovené věci přechází na objednatele později, je rozhodující doba tohoto přechodu. Za vady díla, na něž se vztahuje záruka za jakost, odpovídá zhotovitel v rozsahu této záruky.

34. Podle odst. 3 tohoto ustanovení zhotovitel odpovídá za vady díla vzniklé po době uvedené v odstavci 2, jestliže byly způsobeny porušením jeho povinností.

35. Podle odst. 4 citovaného ustanovení spočívá-li dílo ve zhotovení věci, platí obdobně ustanovení § 420 až 422 a § 426.

36. Podle ustanovení § 562 odst. 1 obchodního zákoníku objednatel je povinen předmět díla prohlédnout nebo zařídit jeho prohlídku podle možnosti co nejdříve po předání předmětu díla.

37. Podle odst. 2 citovaného ustanovení soud nepřizná objednateli právo z vad díla, jestliže objednatel neoznámí vady díla a) bez zbytečného odkladu poté, kdy je zjistí, b) bez zbytečného odkladu poté, kdy je měl zjistit při vynaložení odborné péče při prohlídce uskutečněné podle odstavce 1, c) bez zbytečného odkladu poté, kdy mohly být zjištěny později při vynaložení odborné péče, nejpozději však do dvou let a u staveb do pěti let od předání předmětu díla. U vad, na něž se vztahuje záruka, platí místo této lhůty záruční doba.

38. Podle ustanovení § 563 odst. 1 obchodního zákoníku záruční doba týkající se díla počíná běžet předáním díla.

39. Podle odst. 2 citovaného ustanovení pro záruku za jakost díla jinak platí přiměřeně ustanovení § 429 až 431.

40. Dle ustanovení § 564 obchodního zákoníku při vadách díla platí přiměřeně § 436 až 441. Objednatel však není oprávněn požadovat provedení náhradního díla, jestliže předmět díla vzhledem k jeho povaze nelze vrátit nebo předat zhotoviteli.

41. Podle ustanovení § 436 odst. 1 obchodního zákoníku je-li dodáním zboží s vadami porušena smlouva podstatným způsobem (§ 345 odst. 2), může kupující:

a) požadovat odstranění vad dodáním náhradního zboží za zboží vadné, dodání chybějícího zboží a požadovat odstranění právních vad,

b) požadovat odstranění vad opravou zboží, jestliže vady jsou opravitelné,

c) požadovat přiměřenou slevu z kupní ceny, nebo

d) odstoupit od smlouvy.

42. Podle odst. 2 citovaného ustanovení volba mezi nároky uvedenými v odstavci 1 kupujícímu náleží, jen jestliže ji oznámí prodávajícímu ve včas zaslaném oznámení vad nebo bez zbytečného odkladu po tomto oznámení. Uplatněný nárok nemůže kupující měnit bez souhlasu prodávajícího. Jestliže se však ukáže, že vady zboží jsou neopravitelné nebo že s jejich opravou by byly spojeny nepřiměřené náklady, může kupující požadovat dodání náhradního zboží, požádá-li o to prodávajícího bez zbytečného odkladu poté, kdy mu prodávající oznámil tuto skutečnost. Neodstraní-li prodávající vady zboží v přiměřené dodatečné lhůtě nebo oznámí-li před jejím uplynutím, že vady neodstraní, může kupující odstoupit od smlouvy nebo požadovat přiměřenou slevu z kupní ceny. Neoznámí-li kupující volbu svého nároku ve lhůtě uvedené v odstavci 2, má nároky z vad zboží jako při nepodstatném porušení smlouvy. Vedle nároků stanovených v odstavci 1 má kupující nárok na náhradu škody, jakož i na smluvní pokutu, je-li sjednána.

43. Podle ustanovení § 544 odst. 1 občanského zákoníku sjednají-li strany pro případ porušení smluvní povinnosti smluvní pokutu, je účastník, který tuto povinnost poruší, zavázán pokutu zaplatit, i když oprávněnému účastníku porušením povinnosti nevznikne škoda.

44. Podle odst. 2 citovaného ustanovení smluvní pokutu lze sjednat jen písemně a v ujednání musí být určena výše pokuty nebo stanoven způsob jejího určení.

45. Soud I. stupně správně uzavřel, že mezi stranami byla platně uzavřena smlouva o dílo, jejímž předmětem bylo provedení veřejné zakázky s názvem [obec] [část obce]„ [anonymizována tři slova]“. V této smlouvě si kromě jiného strany sjednaly záruční dobu, postup při uplatnění vad a jejich odstraňování a smluvní pokutu pro případ, kdy žalovaná jako zhotovitel nenastoupí včas k odstranění reklamované vady. Všechna tato ujednání byla platná, o čemž ani mezi účastníky nebylo sporu.

46. Odvolací soud se nejprve zabýval nárokem žalobkyně na zaplacení částky 80 850 Kč z titulu náhrady nákladů vynaložených na opravu povrchu komunikace v ulici [ulice] třetí osobou z toho důvodu, že žalovaná ani přes výzvu žalobkyně tuto vadu neodstranila. Tuto možnost si strany dohodly přímo ve smlouvě o dílo. Jednalo se zde o reklamaci vady, kterou byl nesprávně provedený povrch vozovky, resp. jeho uvedení do původního stavu.

47. Soud I. stupně uzavřel, že existence této vady byla v řízení prokázána znaleckým posudkem a výslechem znalce a že žalovaná na výzvu žalobkyně k odstranění této vady nenastoupila, a proto si žalobkyně právem nechala tuto vadu odstranit třetí osobou. Odvolací soud se v prvé řadě zabýval otázkou, zda byla tato vada žalobkyní reklamována včas a řádně, jelikož se soud I. stupně touto otázkou vůbec nezabýval (i přesto, že mu toto bylo vytýkáno již ve zrušovacím usnesení odvolacího soudu). Žalobkyně tvrdila, že se jedná o vadu povrchu vozovky, kdy je zde úsek asi 100 m, který je vysypán štěrkem a úplně chybí povrch vozovky. K výzvě odvolacího soudu doplnila, že před započetím díla byl povrch vozovky živičný (asfaltový), byť s občasnými výtluky. Po provedení díla žalovaná však jen komunikaci zasypala štěrkem a zhutnila. Žalovaná namítala, že tato vada musela být zřejmá již při předání díla a že tak ze strany žalobkyně nedošlo k její včasné notifikaci.

48. V řízení bylo prokázáno (a mezi stranami bylo nesporné), že k předání díla došlo dne [datum]. Citovaná vada povrchu vozovky v ulici [ulice] byla žalobkyní reklamována e-mailem starosty žalobkyně ze dne [datum] a dále pak v dopise ze dne [datum] Odvolací soud shledal důvodnou námitku žalované, že se v tomto případě nejedná o reklamaci včasnou. Pokud žalobkyně tvrdila, že povrch vozovky byl pouze zasypán štěrkem a chyběl asfaltový (živičný) povrch, jednalo se o vadu (pokud skutečně existovala), která musela být zřejmá již při předání díla. Žalobkyně však tuto vadu díla reklamovala až téměř rok po jeho předání. Odvolací soud proto dospěl k závěru, že žalobkyně jako objednatel neoznámila v tomto případě vadu díla bez zbytečného odkladu poté, kdy ji měla zjistit při vynaložení odborné péče při prohlídce předávaného díla, tedy nedošlo k včasné reklamaci této vady. Z tohoto důvodu nemohlo být žalobkyni přiznáno právo z odpovědnosti za vady v souladu s ustanovením § 562, odst. 2 obchodního zákoníku. Proto odvolací soud shledal nárok žalobkyně na zaplacení částky 80 850 Kč s přísl. na rozdíl od soudu I. stupně jako nedůvodný.

49. Druhým žalovaným nárokem byl nárok na zaplacení smluvní pokuty z důvodu nenastoupení žalované k včasnému odstranění vad reklamovaných žalobkyní. Je třeba zdůraznit, že žalobkyně se nedomáhá zaplacení smluvní pokuty za neodstranění každé vady zvlášť, ale že požaduje jednu smluvní pokutu za neodstranění více vad (propadu komunikace včetně kanalizační šachty v ulici [ulice] - šachta A 68 a opravy místních komunikací, které jsou řešeny na straně 42-44 jí předloženého znaleckého posudku). Tato tvrzení obsažená v jejím písemném podání zopakovala i při ústním jednání před soudem I. stupně. I zde je třeba se zabývat otázkou, zda některé z vad označených žalobkyní existovaly, zda byly včas reklamovány, včetně výzvy žalované k jejich odstranění a zda žalovaná k jejich odstranění včas nenastoupila. Zde odvolací soud zdůrazňuje, že k existenci nároku na zaplacení smluvní pokuty za nenastoupení žalované k včasnému odstranění vad, postačí její nenastoupení k odstranění jediné vady (vzhledem k formulaci ve smlouvě o dílo).

50. Odvolací soud dospěl k závěru, že byla prokázána minimálně existence vady, spočívající v propadu komunikace včetně kanalizační šachty v ulici [ulice] – šachta A 68. Existenci této vady vyplývá z vypracovaného znaleckého posudku, který předložila žalobkyně, i z následného podrobného výslechu znalce, ale byla potvrzena i výslechem svědků, zejména svědka pana [příjmení]. Nakonec existeci této vady nezpochybňovala ani sama žalovaná, ale nesouhlasila s příčinou vzniku této vady. Namítala, že zásadní příčinou vzniku této vady bylo působení spodní vody, které však nemohla předpokládat. Kromě toho namítala, že se při zasypávání výkopu řídila pokyny žalobkyně a rovněž používala k zásypu materiál určený žalobkyní. Později v průběhu řízení před soudem I. stupně tvrdila, že v mezidobí po kolaudaci šachty A68 byl [právnická osoba] s.r.o. položen finální asfaltový povrch, (uplynuly více jak 4 měsíce prosinec 2014 2015). [právnická osoba] povrch po skončené zimě zbrousila a položila finální vrstvu asfaltu. Neodstraňovala recyklát v předmětné části komunikace a ani neprováděla hutnící zkoušky, ač toto provádět měla.

51. Znalec jednoznačně jako příčinu propadu vozovky stanovil nedostatečně provedené hutnění a použití nesprávného materiálu při zásypu a hutnění a tyto práce prováděla bezesporu žalovaná. Tento závěr potvrdil znalec i při své výpovědi před soudem I. stupně. I tato skutečnost byla zjištěna i z výpovědi svědků. Je pravdou, že zalec připustil i další vlivy, které se mohly podílet na propadu vozovky, ale za zásadní považoval právě nedostatečné hutnění a nesprávný zásypový materiál. Odvolací soud neshledal důvodnou ani námitku žalované, že příčinou propadu vozovky byly práce, které prováděla [právnická osoba] s.r.o., neboť tato společnost prováděla pouze finální povrch komunikace, jednalo se tak pouze o povrchové práce, které nemohly způsobit takový propad vozovky, o jakém hovoří znalec ve svém znaleckém posudku, tedy sedání podloží. Vše pod tímto povrchem prováděla žalovaná nebo její subdodavatel – [právnická osoba]. Byla tak prokázána existence této vady i to, že za tuto vadu odpovídá žalovaná společnost.

52. Tato vada byla, kromě jiných, řádně žalobkyní u žalované reklamována, a to mimo jiné e-mailem ze dne [datum], dopisem ze dne [datum] a opakovaně dopisem ze dne [datum], ve kterém odkázala i na již vypracovaný znalecký posudek. Žalovaná byla opakovaně v těchto dopisemch vyzývána k odstranění těchto vad. Mezi stranami nebylo sporu o tom, že žalovaná na opravu těchto vad, tedy i vady propadu šachty A 68 nikdy nenastoupila. Žalobkyně proto požadovala zaplacení smluvní pokuty v souladu s článkem 15.5 smlouvy o dílo. Žalobkyně požadovala smluvní pokutu za období od [datum] do [datum], to je celkem za 136 dní. Podle článku 9.6 smlouvy o dílo měla žalovaná započít s odstraňováním reklamovaných vad do 2 pracovních dnů od doručení oznámení vady. Výzva k odstranění vady byla žalované zaslána kromě jiného dopisem ze dne [datum], jeho doručení žalovaná nerozporovala, přesto k odstranění vad nenastoupila. Proto odvolací soud dospěl k závěru, že v této části je žaloba žalobkyně důvodná.

53. Ze všech výše uvedených důvodů proto odvolací soud rozsudek soudu I. stupně ve výroku I změnil podle ustanovení § 220 o.s.ř. tak, že se žaloba o zaplacení částky 80 850 Kč s úrokem z prodlení ve výši 9% ročně od [datum] do zaplacení zamítá. Ve výroku II rozsudek soudu I. stupně podle ustanovení § 219 o.s.ř. jako věcně správný potvrdil.

54. O nákladech státu rozhodl odvolací soud podle ustanovení § 148 o.s.ř. Je třeba vycházet z toho, že původní žalovaná částka byla 1 559 650 Kč. Ohledně částky 118 800 Kč a 80 850 Kč (celkem 199 650 Kč) byla žaloba zamítnuta a ohledně částky 1 360 000 jí bylo vyhověno. Žalobkyně tak měla ve věci úspěch z 87%, žalovaná ze 13 %. Proto odvolací soud rozhodl o povinnosti žalobkyně zaplatit České republice náhradu nákladů státu v rozsahu 13% a žalované v rozsahu 87%.

55. O nákladech řízení před soudy obou stupňů rozhodl odvolací soud podle ustanovení § 142 odst. 2 o.s.ř. a přiznal žalobkyni právo na náhradu těchto nákladů v rozsahu 74% (rozdíl mezi úspěchem 87% a neúspěchem 13%). Náklady řízení tvoří náklady za první řízení před soudem I. stupně, které sestávají ze zaplaceného soudního poplatku ve výši 77 983 Kč, nákladů za právní zastoupení za 16 úkonů právní služby, když jeden úkon představuje částku 14 540 Kč (převzetí a příprava, podání žaloby, 8 jednání – 2 trvala více než 2 hodiny, 4 x vyjádření – z [datum], [datum], [datum] a [datum], ostatní vyjádření byla shledána jako nadbytečná nebo neobsahovala rozbor věci), 1x ½ úkonu – výzva, 16 x režijní paušál po 300 Kč, cestovné k 8 jednáním u Okresního soudu v Kladně – 8x 303 Kč a náhrada za ztrátu času za 16 půlhodin po 100 Kč Náklady řízení za první řízení před soudem I. stupně tak činí 326 717 Kč (bez DPH). V rámci prvního odvolacího řízení nevznikly žalobkyni žádné náklady.

56. V rámci druhého řízení před soudem I. stupně, po zrušení jeho původního rozsudku odvolacím soudem, náklady řízení žalobkyně představují náklady za právní zastoupení, a to za 7 úkonů, když hodnota 1 úkonu činí 14 100 Kč (3 x jednání – jedno přesáhlo 2 hodiny a jedno přesáhlo 4 hodiny, 1x vyjádření – závěrečný návrh), 7x režijní paušál po 300 Kč, cestovné ke 3 jednáním u Okresního soudu v Kladně – 3 x 303 Kč a náhrada za ztrátu času za 6 půlhodin po 100 Kč Celkem náklady 2. řízení před soudem I. stupně činí 102 302 Kč (bez DPH.

57. V rámci odvolacího řízení vznikly žalobkyni náklady za právní zastoupení, a to za 4 úkony (účast u dvou jednání a 2 vyjádření) a 4x režijní paušál po 300 Kč, celkem tedy 57 600 Kč (bez DPH).

58. Celkem náklady řízení před soudy obou stupňů představují částku 486 619 Kč. K nákladům řízení náleží rovněž 21% DPH, když právní zástupce žalobkyně je plátcem DPH, a to ve výši 85 814 Kč Celkem tak náklady řízení činí 572 433 Kč. Žalobkyni náleží 74% těchto nákladů, což je částka 423 600 Kč.